Overzicht publicaties Vacatures Faillissementsverslagen

Betaling aan Irak is onbehoorlijke taakvervulling

Juridisch up to Date 2009/18

Mr. dr. S. Parijs, Drijber en Partners, Apeldoorn

INLEIDING

Bestuurders zijn op grond van art. 2:9 BW tegenover de rechtspersoon gehouden hun taak naar behoren te vervullen. In geval van onbehoorlijke taakvervulling zijn zij hoofdelijk aansprakelijk voor de geleden schade. Er is sprake van onbehoorlijke taakvervulling indien de bestuurders een ‘ernstig verwijt’ kan worden gemaakt, hetgeen moet worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval (HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360, Staleman/Van de Ven). In dit artikel wordt het vonnis van de rechtbank Zwolle van 25 maart 2009 (LJN: BJ5138) besproken. Het betreft een procedure waarin de vennootschap schadevergoeding vordert van een voormalig (indirect) bestuurder voor de schade die zij heeft geleden als gevolg van een oplegde boete vanwege de schending van het Sanctiebesluit financiële dienstenverkeer en betalingsverkeer Irak (het ‘Sanctiebesluit’). Op grond van art. 2 en 3 van het Sanctiebesluit (een uitwerking van Resolutie 660 en 661 van de Veiligheidsraad van de Verenigde Naties), dat inmiddels is ingetrokken, was het verboden om betalingen te doen aan of garanties te stellen voor Irak, tenzij daarvoor ontheffing was verleend.

FEITEN

Op grond van de managementovereenkomst tussen de vennootschap en X B.V. is laatstgenoemde gehouden om A aan de vennootschap beschikbaar te stellen om de directie te voeren. A is formeel bestuurder van X B.V. en X B.V. is formeel bestuurder van de vennootschap. In 2000 heeft A namens de vennootschap een overeenkomst gesloten met de State Company for Agricultural Supplies (‘SCAS’), een staatsonderneming van het voormalige Ministerie van landbouw van Irak, voor de levering van 1000 ton pootaardappelen. Deze overeenkomst is goedgekeurd door de Verenigde Naties onder het ‘Oil for Food Program’. Als ‘After Sales Service’ heeft A toegezegd om SCAS een bedrag betalen te waarde van 10% van de contractsprijs (een zogenaamde ‘kick back-betaling’). Hiervoor diende de vennootschap een bankgarantie te laten stellen.

Begin 2007 zijn de vennootschap en A door de Belastingdienst/FIOD-ECD als verdachten aangemerkt wegens het ter beschikking stellen van financiële middelen aan Irak. Ter voorkoming van strafvervolging heeft de officier van justitie de vennootschap een transactievoorstel gedaan, dat de vennootschap uiteindelijk heeft geaccepteerd. De vennootschap probeert de schade die zij daardoor heeft geleden te verhalen in een procedure op A en X B.V. Volgens de vennootschap wist A, althans kon en behoorde hij te weten dat het laten stellen van de bankgarantie en de kick back-betaling strafbaar waren. Door het plegen van de strafbare feiten heeft de vennootschap schade geleden. Bovendien zou A geen overleg hebben gevoerd met de aandeelhouders en commissarissen van de vennootschap om toestemming voor zijn handelen te verkrijgen. A zou hierdoor onrechtmatig hebben gehandeld jegens de vennootschap en X B.V. zou zijn tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de managementovereenkomst.

Volgens A en X B.V. dient hun handelen te worden getoetst aan de norm van art. 2:9 BW, die zij niet zouden hebben geschonden. A stelt dat het hem pas vlak voor de ondertekening van de overeenkomst duidelijk werd dat SCAS een kick back-betaling verlangde, hetgeen volgens hem niet ongebruikelijk is in het Midden Oosten. A zou akkoord zijn gegaan met deze voorwaarde omdat de vennootschap een unieke positie in Irak kon verwerven en de overeenkomst daartoe voldoende financiële ruimte liet. Pas na het sluiten van de overeenkomst zou het hem duidelijk zijn geworden dat dit een schending van het Sanctiebesluit opleverde. Als de vennootschap op dat moment alsnog zou hebben afgezien van de overeenkomst, zou zij volgens A schadeclaims hebben geriskeerd en bovendien haar geloofwaardigheid in het Midden Oosten hebben verloren. Het voeren van overleg met de aandeelhouders en commissarissen was volgens A niet voorgeschreven en ook niet gebruikelijk. Naar de mening van A en X B.V. brengt het enkele feit dat een onderneming wordt vervolgd wegens het plegen van een strafbaar feit, niet met zich mee dat de bestuurder toerekenbaar tekort is geschoten. Voorts voeren A en X B.V. aan dat de norm van het Sanctiebesluit niet zou strekken ter bescherming van het belang van de vennootschap (het relativiteitsvereiste). Ten slotte doen zij een beroep op matiging van de aansprakelijkheid omdat de vennootschap zou hebben verzuimd het voordeel, dat zij heeft genoten door het leveren van pootaardappelen aan Irak, te verrekenen met het nadeel.

Naar het oordeel van de rechtbank moet het A ten tijde van het sluiten van de overeenkomst duidelijk zijn geweest dat de kick back-betaling en het stellen van een bankgarantie niet waren toegestaan. A heeft vanwege de commerciële belangen van de vennootschap er bewust voor gekozen het risico van strafbaar handelen op de koop toe te nemen. Het doet er volgens de rechtbank niet toe dat de normen in het Sanctiebesluit niet zijn geschreven zijn om de belangen van de vennootschap beschermen: het stellen van de bankgarantie en het verrichten van de kick back-betaling leveren immers een onmiskenbare tekortkoming op, waarbij er sprake is van ernstige verwijtbaarheid en waarover geen verstandig ondernemer twijfelt. Volgens de rechtbank geldt in zijn algemeenheid dat geen verstandig bestuurder er over kan twijfelen dat hij zich dient te onthouden van het plegen van strafbare feiten namens de vennootschap. Het doorzetten van de overeenkomst levert volgens de rechtbank in beginsel een onmiskenbare tekortkoming op. Indien A de aandeelhouders en commissarissen ervan op de hoogte had gebracht dat hij de betreffende handelingen zou verrichten en zij daarmee hadden ingestemd, had dit mogelijk anders gelegen. Naar het oordeel van de rechtbank is de in art. 2:9 BW geformuleerde norm overtreden, waardoor A onrechtmatig heeft gehandeld en X B.V. tekort is geschoten jegens de vennootschap. Er is geen grond voor matiging, omdat de enkele omstandigheid dat de vennootschap later nog enige profijtelijke contracten heeft gesloten niet zonder meer kan worden toegerekend aan het handelen van A. Volgens de rechtbank volgt uit art. 2:9 BW dat wanneer er twee of meer bestuurders zijn, zij hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens de vennootschap. In deze zaak zou het aansprakelijkheid van de formele en de materiële bestuurder betreffen. Dit is volgens de rechtbank niet voorzien in art. 2:9 BW. Echter, gelet op art. 2:11 en 6:166 BW en de omstandigheid dat er geen aanleiding is tot matiging, zou een redelijke wetsuitleg met zich meebrengen dat A en X B.V. hoofdelijk aansprakelijk zijn voor gevorderde bedrag.

COMMENTAAR

Gezien het handelen van A is het weinig verrassend dat hij en X B.V. door de rechtbank aansprakelijk worden gehouden voor de schade die de vennootschap heeft geleden. De vennootschap heeft haar vordering echter niet, zoals voor de hand had gelegen, gebaseerd op art. 2:9 BW, maar op art. 6:162 BW (en 6:74 BW), hetgeen is toegestaan op grond van het arrest Holding Nutsbedrijf Westland/X (HR 2 maart 2007, JOR 2007/137). In dergelijke gevallen dient het handelen van de bestuurders wel te worden getoetst aan de norm van art. 2:9 BW. De rechtbank heeft dat in deze zaak op een juiste wijze gedaan. Ten aanzien van het oordeel dat A en X B.V. hoofdelijk aansprakelijk zijn, valt het een en ander op te merken. De rechtbank oordeelt aan de hand van de norm van art. 2:9 BW dat A onrechtmatig heeft gehandeld en X B.V. toerekenbaar tekort is geschoten jegens de vennootschap en dat zij op grond daarvan schadeplichtig zijn. De vaststelling dat er sprake is van hoofdelijke aansprakelijkheid, baseert de rechtbank echter op art. 2:9 BW en een redelijke wetsuitleg van art. 2:11 BW en 6:166 BW, terwijl de vennootschap naar alle waarschijnlijkheid geen beroep heeft gedaan op deze bepalingen. Hieruit kan worden afgeleid dat de rechtbank heeft gezocht naar een grond om tot hoofdelijke aansprakelijkheid te komen. Gezien de casus valt dit wel te begrijpen: A heeft de strafbare feiten immers als indirect bestuurder via X B.V. gepleegd. Indien de vennootschap haar vordering wel had gebaseerd op art. 2:9 jo. 2:11 BW, zou A naast X B.V. hoofdelijk aansprakelijk zijn geweest. Op grond van art. 2:11 BW zijn de indirecte bestuurders hoofdelijk aansprakelijk indien de rechtspersoon-bestuurder waarvan zij bestuurder zijn, aansprakelijk is (vgl. Van Schilfgaarde en Winter, Van de BV en de NV, 14e druk 2006, p. 158). Dat de rechtbank hoofdelijke aansprakelijkheid mede afleidt uit art. 6:166 BW valt niet goed te begrijpen. Deze bepaling heeft immers betrekking op het plegen van een onrechtmatige daad in groepsverband door personen en is in het BW opgenomen om te voorkomen dat een deelnemer zich aan medeaansprakelijkheid onttrekt met een beroep op het ontbreken van causaal verband tussen zijn onrechtmatige gedraging en de door de benadeelde geleden schade. Naar mijn mening is de toepasselijkheid van deze bepaling ver gezocht. Hoewel er gezien de feiten weinig valt aan te merken op het eindoordeel van de rechtbank, is het de vraag of het juridisch gezien geheel juist tot stand is gekomen. Echter, in een eventuele hoger beroepzaak lijkt het niet waarschijnlijk dat het hof tot een ander oordeel zal komen, tenminste als de vennootschap haar vorderingen dan wel baseert op art. 2:9 en 2:11 BW.

Gepubliceerd door Sergei Parijs
Publicatiedatum: 02-september-2010