Publicaties Vacatures Faillissementsverslagen WHOA Desk


The Cloud: uw administratie in andermans handen

 ONDERNEMINGSRECHT



 



The Cloud: uw administratie in andermans handen



 



Mr. R.F.J. Holland, Drijber en Partners, Velp (Gld.)



 



Inleiding



 



Het huidig tijdsgewricht lijkt zich te kenmerken door een digitaliseringswoede. Zowel privé- als zakelijke gegevens worden in hoog tempo ‘ge-upload’ in de ‘cloud’. Ook veel bedrijven maken in toenemende mate gebruik van ‘cloudcomputing’ en brengen hun volledige administratie onder bij servers van derden. Een gedigitaliseerde administratie in de cloud is vaak beter toegankelijk en kan bijdragen aan een efficiënte gegevensanalyse voortvloeiende uit de ondernemingsactiviteiten. Het onderbrengen van administratie bij externe partijen is evenwel niet zonder risico’s. De cloud wordt immers niet beheerst door degene die de administratie in de cloud plaatst, maar door de betrokken partijen die de cloud creëren, beheren en toegankelijk houden. Toegang tot de cloud kan om diverse redenen worden belemmerd, hetgeen voor bedrijven, haar bestuurders en commissarissen verregaande consequenties met zich kan brengen in financieel en civiel-, bestuurs- en strafrechtelijk opzicht. Zij hebben immers de verantwoordelijkheid te voldoen aan hun administratie-, bewaar-, en/of inlichtingenplicht, ook wanneer de toegang tot die administratie door derden, zoals ICT- en telecomdienstverleners, onmogelijk is gemaakt. In dit artikel wordt ingegaan op de aard en omvang van de te bewaren administratie, de retentie- en opschortingsrechten van dienstverleners en de wettelijke ontwikkelingen die in dit kader op korte termijn hun intrede lijken te doen. Vooruitlopend advies: houd uw administratie in uw fysieke handen.



 



Sancties



 



Een ieder is gehouden gegevens, inlichtingen, boeken, bescheiden en andere gegevensdragers of de inhoud daarvan aan de inspecteur van de Belastingdienst beschikbaar te stellen (47 Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR)). De rechten en verplichten dienen uit deze gegevens duidelijk te blijken (art. 52 AWR), terwijl degene die de genoemde gegevens niet verstrekt of niet bewaart het risico loopt gestraft te worden met hechtenis of een boete (68 AWR). Het niet voldoen aan de administratie- of bewaarplicht zal verder tot een omkering en verzwaring van de bewijslast leiden (25 en 27e AWR). Uit de fiscale wetgeving volgt de klemmende waarde die wordt gehecht aan een deugdelijke en inzichtelijke administratie. Dat een gebrekkige of niet toegankelijke administratie grote risico’s met zich mee brengt blijkt ook uit het faillissementsrecht. Op de gefailleerde (en de bestuurders en commissarissen van een failliete rechtspersoon) rust een inlichtingenplicht op grond waarvan de verplichting bestaat de curator alle – met name financiële – inlichtingen te verschaffen (artikel 105 en 106 Fw). Indien de gefailleerde, de betrokken bestuurder of commissaris deze verplichting niet nakomt, kan de curator de rechtbank verzoeken betrokkenen in verzekerde bewaring te stellen (art. 87 Fw) waarnaast ook strafrechtelijke vervolging ex artikel 194 Sr openstaat. In geval van een gebrekkige administratie, die niet voldoet aan de eisen van artikel 2:10 BW, is er op grond van artikel 2:138/248 lid 2 BW sprake van onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur en wordt tevens (weerlegbaar) vermoed dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. De curator kan de bestuurders dan aansprakelijk stellen voor het tekort in het faillissement. Op grond van nieuwe wetsvoorstellen kan een veroordeling ex artikel 2:138/248 BW, of het handelen in strijd met de inlichtingenplicht tevens leiden tot een bestuursverbod voor een periode van vijf jaar. Verder beoogt de wetgever de bepalingen rond de eenvoudige of bedrieglijke bankbreuk (artikel 342 sub 3 en 343 sub 3 Sr)  in die zin aan te passen dat het handelen in strijd met de administratieplicht rechtstreeks (buiten faillissement) strafbaar wordt gesteld (art. 344a Sr nieuw) en wordt aangemerkt als een economisch delict (Kamerstukken II 2012/13, 29 911, nr. 74). Uit de opsomming van sancties en maatregelen volgt het belang van een deugdelijke en inzichtelijke gevoerde administratie. De omvang waaruit de te bewaren en te presenteren administratie dient te bestaan moet hoofdzakelijk worden afgeleid uit de jurisprudentie.



 



Administratie- en bewaarplicht



 



Volgens de Hoge Raad zou het bestuur aan de boekhoud- en bewaarplicht van artikel 2:10 BW hebben voldaan ‘indien de boekhouding van een zodanig niveau is dat men snel inzicht kan krijgen in de debiteuren- en crediteurenpositie op enig moment en deze posities en de stand van de liquiditeiten, gezien de aard en omvang van de onderneming, een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie’ (HR 11 juni 1993, NJ 1993, 713, Brens/Sarper). Recentelijk heeft de Hoge Raad daarbij opgemerkt dat ‘ook andere elementen’ van belang kunnen zijn dan de debiteuren- en crediteurenpositie en de stand van liquiditeiten (HR 10 oktober 2014, JOR 2014/327, Rosbeek/Rademakers c.s.). Volgens de Hoge Raad dient op grond van de feiten en omstandigheden rond de aard, omvang en activiteiten van de onderneming te worden bepaald welke eisen en grenzen gesteld dienen te worden aan de administratie. Het hof Leeuwarden heeft in zijn arrest van 3 april 2012 (ECLI:NL:GHLEE:2012:BW0725) overwogen dat het voeren van een administratie naar de ‘eisen die voortvloeien uit de werkzaamheden van die rechtspersoon’, meebrengt dat de inrichting van de administratie niet voor iedere rechtspersoon hetzelfde is. Hoewel de administratieplicht van bestuurders uitgebreider is dan aanvankelijk werd aangenomen op grond van het arrest Brens/Sarper, is het nog niet exact duidelijk wat tot de te bewaren en te overleggen administratie behoort.



 



Wel duidelijk is dat de bewaarplicht meer dan alleen de ‘rauwe’ data of cijfers omvat, waaruit de administratie in veel gevallen bestaat. Die data moet immers met behulp van software binnen een redelijke termijn kunnen worden uitgelezen en gebruikt. De Belastingdienst eist dat de administratie op zodanige wijze is ingericht dat controle daarvan door de inspecteur op redelijke termijn mogelijk is (artikel 52 lid 6 AWR). Van het bestuur wordt daarbij verwacht dat de relevante computerprogramma’s en bestanden bij controle ter beschikking worden gesteld (Belastingdienst, ‘Uw geautomatiseerde administratie en de fiscale bewaarplicht’, mei 2012). Ook uit de wetsgeschiedenis bij artikel 2:10 BW blijkt dat het bestuur naast de rauwe data waaruit de administratie bestaat tevens de benodigde apparatuur en programmatuur beschikbaar dient te houden zodat de data uitgelezen kan worden (Kamerstukken II 1992/93, 23 024, nr. 3., p. 4). Het nut en de noodzaak tot het verschaffen van software om de administratie uit te lezen is evident, maar deze eis kan verdere complicaties met zich brengen voor de bevraagde onderneming. Ook de betrokken administratieve software wordt immers veelal op licentiebasis gebruikt. Als een licentiegever om haar moverende redenen het gebruik van de software (veelal op afstand) weet te beletten, is de onderneming niet in staat de administratie te voeren of te reproduceren. Met name bij cloudoplossingen waarbij de volledige administratie op een server wordt gehost en software door de host wordt aangeboden om de data te bewerken (Software-as-a-Service), kunnen aanzienlijke complicaties optreden wanneer de verschillende diensten worden opgeschort. Dat het risico tot opschorting van de dienstverlening niet illusoir is, volgt uit de geconstateerde toename van het aantal gevallen waarin door dienstverleners een beroep is gedaan op een recht van retentie (art. 3:290 BW) of opschorting (art. 6:52).



 



Retentierecht / Recht van opschorting



 



Op grond van artikel 3:290 BW is de dienstverlener bevoegd om de nakoming van een verplichting tot afgifte van een zaak – in casu stukken - aan zijn schuldenaar op te schorten totdat haar vordering wordt voldaan. In de accountancypraktijk zijn bijvoorbeeld jaarrekeningen en loonadministratie te kwalificeren als stukken (zaken) die door de accountant zijn vervaardigd. Ten aanzien van data die op een server staat, wordt evenwel verondersteld dat daarop geen retentierecht kan worden uitgeoefend. Artikel 3:290 BW bepaalt immers dat een retentierecht kan worden uitgeoefend op zaken. Data zijn niet te kwalificeren als voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten en zijn derhalve geen zaken (artikel 3:2 BW). Daar waar een beroep op het retentierecht voor ICT-providers lijkt te zijn afgesloten, kunnen de betreffende dienstverleners wel overgaan tot opschorting van de dienstverlening (artikel 6:52 BW). Zoals ook ten aanzien van het recht van retentie is bepaald, dient bij opschorting sprake te zijn van een opeisbare vordering, terwijl tussen de vordering en de verbintenis voldoende samenhang dient te bestaan om de opschorting te rechtvaardigen. Verder zal een belangenafweging moeten plaatsvinden op grond van de redelijkheid en billijkheid alvorens tot opschorting van de dienstverlening wordt overgegaan. Het opschorten van de dienstverlening kan immers verstrekkende gevolgen hebben voor de opdrachtgever en haar bestuurders. In verschillende uitspraken is geoordeeld dat aan de hand van feiten en omstandigheden een belangenafweging gemaakt moet worden om de vraag te beantwoorden of een ICT-dienstverlener haar dienstverlening mag opschorten (Rb. Noord-Holland (vzr.) 24 september 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:8098). Daar waar de ondernemingsactiviteiten disproportioneel te lijden hebben onder de opgeschorte dienstverlening oordeelt de voorzieningenrechter in meerdere gevallen dat de opschorting - onder omstandigheden - in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Ook in het geval van faillissement kan uit feiten en omstandigheden volgen dat de belangen van de boedel – zoals het realiseren van een doorstart - dienen te prevaleren boven het financiële belang van de ICT-dienstverlener (Rb. Amsterdam (vzr.) 9 april 2009, IEPT 20090409, Molhuysen q.q./SaasPlazam Rb. Rotterdam (vzr.) 26 juni 2013, niet gepubliceerd). Ofschoon ICT-dienstverleners in beginsel de mogelijkheid hebben om een positie als dwangcrediteur in te nemen in faillissementen door de dienstverlening te staken in afwachting van de nakoming van de prefaillissementsverplichtingen door de failliet, kunnen zij worden gedwongen de dienstverlening te continueren waarbij de redelijke kosten voor de dienstverlening gedurende de boedelperiode door de curator dienen te worden voldaan (Hof ’s-Hertogenbosch 26 maart 2013, JOR 2013/192).



Hoewel het lichtvaardig opschorten van de dienstverlening door de (voorzieningen)rechters in procedures onder omstandigheden ongedaan wordt gemaakt, blijft het staken van de dienstverlening desondanks een effectief dwangmiddel. Zeker indien opdrachtgevers in financiële moeilijkheden en tijdsnood (dreigen te) verkeren, zal de gang naar de rechter zelden aantrekkelijk zijn en zullen zowel curatoren als bestuurders omwille van de continuïteit noodgedwongen tot betaling van de kosten van de dienstverlener overgaan. Bij een volledig gebrek aan financiële middelen kan een patstelling ontstaan die voor zowel de curator als betrokken bestuurders zeer ongunstig kan zijn.



Versterking positie curator



 



Om gijzeling van data in faillissementssituaties tegen te gaan is door de wetgever een wetswijziging ingediend waarmee wordt beoogd onder meer de informatiepositie van de curator te versterken (Kamerstukken II 2014/15, 34 253, nr. 3). Op grond van het voorgestelde artikel 105a Fw dient de gefailleerde naast de fysieke administratie ook de (digitale) administratie die zich in een externe digitale omgeving bevindt tezamen met hard- en software, wachtwoorden en incryptiesleutels aan de curator te overhandigen. Bij weigering kunnen de reeds genoemde sancties worden opgelegd aan de failliet, de bestuurders en commissarissen. Daarnaast kan op grond van het voorgestelde artikel 105b Fw aan derden, die uit hoofde van boekhoudkundige en aanverwante diensten administratie van de failliet onder zich hebben, de verplichting worden opgelegd om deze administratie aan de curator ter beschikking te stellen, indien daartoe een verzoek wordt gedaan. Deze bepaling zou ook voor bestuurders die met een onwelwillende dienstverlener worden geconfronteerd een afgeleide opening kunnen bieden om aan hun inlichtingenplicht te voldoen. Nader bezien geeft artikel 105b Fw de curator de mogelijkheid om de administratie ‘van de gefailleerde’ op te eisen bij derden. Artikel 105b Fw refereert specifiek aan ‘boeken, bescheiden en andere gegevensdragers’ die behoren bij die administratie en die ‘ter beschikking’ gesteld dienen te worden aan de curator zodat de gegevens binnen redelijke tijd leesbaar gemaakt kunnen worden. Ten slotte kunnen de betreffende derden geen beroep doen op een recht van ‘retentie ten aanzien van die administratie’ (artikel 105b lid 2 Fw). De bewoordingen van artikel 105b Fw doen vermoeden dat de afgifteplicht is gericht op fysieke documentatie. In de betreffende bepaling wordt immers gesuggereerd dat de onderneming eigenaar is van gegevens die ter beschikking gesteld dienen te worden, terwijl betrokken derden geen retentierecht op de gegevens kunnen uitoefenen. Zoals eerder is opgemerkt zal een retentierecht op data niet kunnen slagen nu data niet als zaken te kwalificeren zijn. Ook de veronderstelling dat data als eigendom gekwalificeerd kan worden en derhalve simpelweg voor afgifte vatbaar is, behoeft nuancering. Uit de bewoordingen van artikel 105b Fw lijkt derhalve afgeleid te kunnen worden dat ICT-dienstverleners onverkort een opschorting van hun dienstverlening kunnen effectueren en de cloud kunnen afsluiten. Artikel 105b Fw lijkt aldus geen oplossing te bieden voor curatoren om een tijdige en volledige afgifte van de digitale administratie te bewerkstelligen. Zij zullen onder omstandigheden nog altijd zijn aangewezen op het oordeel van de voorzieningenrechter. Ook bestuurders lijken niet te kunnen profiteren van de nieuwe bepalingen. Zij lopen onverminderd een risico geconfronteerd te worden met een afgesloten administratie en de mogelijke claims van de curator.



 



Conclusie



 



Het voeren van een deugdelijke administratie en het verstrekken van volledige en tijdige inzage in die administratie is van kardinaal belang voor de onderneming en de bij de onderneming betrokken bestuurders en commissarissen. Door het onderbrengen van de administratie in de cloud lopen genoemde betrokkenen een risico hun administratie-, bewaar en inlichtingenplichten te schenden. Het volstaat niet de rauwe data en gegevens uit de administratie te presenteren. Ook de software waarmee de data inzichtelijk gemaakt kan worden, dient te worden verstrekt aan de Belastingdienst, de curator en eventuele derden (exhibitieplicht ex artikel 3:15j BW). De toegang tot die data en software kan eenvoudig worden belemmerd door ICT- en telecomdienstverleners met een beroep op het recht van opschorting, als gevolg waarvan de failliet, bestuurders en commissarissen in civiel-, bestuurs- en strafrechtelijke zin grote risico’s lopen. Met nieuwe wetgeving wordt beoogd regelgeving omtrent de administratieplicht ten laste van de failliet en de bij haar betrokken bestuurders en commissarissen te verzwaren. De dienstverleners die de cloud beheersen lijken zich – ook na invoering van de beoogde wetswijziging – evenwel onverminderd op een opschortingsrecht te kunnen beroepen en op basis daarvan de toegang tot de cloud te kunnen belemmeren. Het onderbrengen van uw volledige administratie op andermans computer – ‘the cloud’ - leidt onverminderd tot een risico. Houd uw administratie in fysieke handen.



Gepubliceerd door Robert Holland
Publicatiedatum: 03 december 2015


Algemene Voorwaarden   /   Privacy verklaring   /   Klachtenregeling   /  © 2009 - 2021 Drijber en Partners B.V.
facebookicon linkedinicon