Publicaties Vacatures Faillissementsverslagen WHOA Desk


Aanwijzingsbesluiten bij tegenstrijdig belang

Juridisch up to Date 2009/23

Mr. S.J.B. Drijber en mr. dr. S. Parijs, Drijber en Partners, Apeldoorn

INLEIDING

De afgelopen jaren is de Hoge Raad in de arresten ABN AMRO/Dijkema q.q. (HR 14 juli 2006, JOR 2006/ 179), Bruil (HR 29 juni 2007, JOR 2007/169), Café Bar Caribbean (HR 29 februari 2008, JOR 2008/93) en Nieuwe Steen Investments (HR 31 maart 2008, JOR 2008/124) uitgebreid ingegaan op het leerstuk tegenstrijdig belang (art. 2:256 BW). Op 9 oktober 2009 heeft de Hoge Raad twee nieuwe arresten over dit onderwerp gewezen, Rosenberg Polak q.q./BoVe Holding B.V. ('BoVe') en Bovast Beleggingen B.V./Rosenberg Polak q.q. ('Bovast'). In deze twee arresten, die nauw met elkaar samenhangen, komt onder meer de vraag aan de orde hoe een aanwijzingsbesluit als bedoeld in art. 2:256 tweede zin BW dient te worden gekwalificeerd. In dit artikel wordt nader ingegaan op de twee nieuwe arresten.

FEITEN

W. de Nie is enig bestuurder/aandeelhouder van W. de Nie Holding B.V. ('Holding'). Holding is enig bestuurder/aandeelhouder van De Nie Klimaat-Comfort Beheer B.V. ('Beheer'). Beheer is enig bestuurder/aandeelhouder van De Nie B.V. A. Boot is enig bestuurder/aandeelhouder van BoVe Holding B.V. ('BoVe'). BoVe is enig bestuurder/aandeelhouder van Bovast Beleggingen B.V. ('Bovast') en Slifosco II B.V. ('Slifosco'). In 2004 is De Nie ziek geworden, waardoor De Nie B.V. in problemen is geraakt. Boot heeft zich in april 2004 bereid verklaard om via Slifosco als interimmanager het bestuur van Beheer over te nemen en een reorganisatie door te voeren. Op 18 mei 2004 hebben Beheer en Slifosco een managementovereenkomst gesloten, waarbij Beheer uiteindelijk werd vertegenwoordigd door De Nie. Slifosco werd uiteindelijk vertegenwoordigd door Boot. Op het moment van het sluiten van de managementovereenkomst bepaalden de statuten van zowel De Nie B.V. als Beheer dat de vennootschappen in geval van tegenstrijdig belang worden vertegenwoordigd door een daartoe door de ava aan te wijzen persoon. Om Boot in staat te stellen alle maatregelen te nemen die hij noodzakelijk achtte, is in de managementovereenkomst bepaald dat, in afwijking van het bepaalde in de statuten, Slifosco onbeperkte bevoegdheid kreeg om de vennootschap te vertegenwoordigen en geen toestemming van de aandeelhouders nodig had. Daarnaast zijn partijen overeengekomen de statuten van de vennootschap te laten aanpassen.

Omstreeks 27 mei 2004 zijn er nadere afspraken gemaakt over financiering van Beheer en De Nie B.V. door BoVe en Bovast, hetgeen door Boot is vastgelegd in een ongedateerd stuk ('de raamovereenkomst'), dat door De Nie voor akkoord is ondertekend. Op grond daarvan heeft BoVe aan Beheer een geldlening verstrekt, waarbij op 28 mei 2004 een recht van hypotheek is gevestigd ten gunste Beheer. Daarnaast zijn De Nie B.V. en Beheer op 3 juni 2004 met Bovast een geldleningovereenkomst aangegaan, waarbij De Nie B.V. en Beheer een stil pandrecht aan Bovast hebben verstrekt op verschillende goederen. Bij het aangaan van de verschillende rechtshandelingen zijn De Nie B.V. en Beheer door Boot vertegenwoordigd. Op 24 juni 2004 zijn de statuten van beide vennootschappen gewijzigd en is tegenstrijdig belang, zoals in de managementovereenkomst is overeengekomen, 'weggeschreven'.

Op 1 december 2004 zijn De Nie B.V. en Beheer failliet verklaard, met aanstelling van mr. J.C. Rosenberg Polak tot curator ('de curator'). De curator stelt zich op het standpunt dat beide vennootschappen niet zijn gebonden aan de raamovereenkomst en de geldleningovereenkomst. Daarnaast stelt hij dat Bovast geen (geldig) pandrecht en BoVe geen (geldig) recht van hypotheek heeft verkregen. Aan deze stellingen legt de curator ten grondslag dat de beide vennootschappen bij het aangaan van de betreffende rechtshandelingen niet bevoegd zijn vertegenwoordigd, omdat er sprake was van een tegenstrijdig belang bij Boot. Volgens de op dat moment geldende statuten hadden de aandeelhouders van beide vennootschappen aanwijzingsbesluiten moeten nemen.

PROCESVERLOOP

De curator heeft twee afzonderlijke procedures ingesteld. In eerste aanleg heeft de rechtbank Utrecht de vorderingen van de curator in beide procedures afgewezen. De rechtbank oordeelde dat, ondanks dat er geen sprake was van een uitdrukkelijk aanwijzingsbesluit van de ava, Boot aan de hand van de feiten moest worden geacht te zijn aangewezen als bijzonder vertegenwoordiger. In beide procedures is de curator in hoger beroep gegaan. De Bovast- zaak werd behandeld door het hof Amsterdam en de BoVe-zaak door het hof Arnhem als nevenzittingsplaats van het hof Amsterdam. In de Bovast-zaak oordeelde het hof Amsterdam dat De Nie B.V. niet was gebonden aan de rechtshandelingen, omdat een uitdrukkelijk aanwijzingsbesluit van de ava ontbrak. Het hof Arnhem oordeelde in de BoVe-zaak dat, doordat De Nie de raamovereenkomst had ondertekend, De Nie uitdrukkelijk had ingestemd met vertegenwoordiging van Beheer door Boot, hetgeen volgens het hof is aan te merken als een uitdrukkelijk besluit van de ava buiten vergadering.

In de BoVe-zaak heeft de Hoge Raad het arrest van het hof Arnhem bekrachtigd en in de Bovast-zaak heeft de Hoge Raad het arrest van het hof Amsterdam vernietigd en ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het hof 's-Gravenhage. Het oordeel van de Hoge Raad in beide arresten laat zich als volgt samenvatten. Volgens de Hoge Raad volgt uit de aan art. 2:256 BW ten grondslag liggende beschermingsgedachte dat bij een tegenstrijdig belang een uitdrukkelijk besluit van de aandeelhouders nodig is om een bijzonder vertegenwoordiger aan te wijzen. In bijzondere omstandigheden is de bestuurder, hoewel een expliciet aanwijzingsbesluit ontbreekt, toch bevoegd de vennootschap te vertegenwoordigen. Dit kan het geval zijn als onmiskenbaar duidelijk is dat de aandeelhouders de mogelijkheid van het bestaan van een tegenstrijdig belang hebben gezien en tevoren ondubbelzinnig hebben ingestemd met het optreden van de betrokken bestuurder als (bijzonder) vertegenwoordiger. Naar het oordeel van de Hoge Raad is het hof Amsterdam in de Bovast-zaak zonder enige motivering voorbijgegaan aan de geadstrueerde stelling dat De Nie, als indirect enig aandeelhouder, van te voren ondubbelzinnig heeft ingestemd met het handelen van Boot als vertegenwoordigingsbevoegd bestuurder van De Nie B.V., ook in tegenstrijdig belangsituaties.

COMMENTAAR

Wellicht het meest opmerkelijke aan de zaken Bovast en BoVe is dat, ondanks dat de casus praktisch hetzelfde is, twee gerechtshoven tot een geheel ander oordeel zijn komen. Dit heeft er mede toe geleid dat de beide zaken niet meer parallel zijn gaan lopen. In cassatie heeft de Hoge Raad echter één zelfde (nieuwe) maatstaf vastgesteld voor de wijze waarop aanwijzingsbesluiten bij tegenstrijdig belang, in de zin van art. 2:256 tweede zin BW, dienen te worden genomen. Doordat de Hoge Raad de Bovast-zaak na vernietiging heeft verwezen naar het hof 's-Gravenhage, dienen de feiten nogmaals aan de maatstaf van de Hoge Raad te worden getoetst. Gezien de uitkomst van het BoVe-arrest mag worden aangenomen dat, indien partijen voort procederen nog nodig achten, het hof tot het oordeel zal komen dat De Nie B.V. bevoegd is vertegenwoordigd door Boot.

Uit de arresten BoVe en Bovast blijkt dat bij tegenstrijdig belang in principe een expliciet aanwijzingsbesluit van de aandeelhouders is vereist, tenzij er sprake is van bijzondere omstandigheden. Hiermee geldt nog steeds als uitgangspunt de maatstaf van het Duplicado-arrest (HR 9 juli 2004, JOR 2004/266), dat door de Hoge Raad is herhaald in het arrest ABN AMRO/Dijkema q.q. In de arresten BoVe en Bovast geeft de Hoge Raad als voorbeeld van een bijzondere omstandigheid de situatie dat het onmiskenbaar duidelijk is dat de aandeelhouders de mogelijkheid van het bestaan van een tegenstrijdig belang hebben gezien en tevoren ondubbelzinnig hebben ingestemd met het optreden van de betrokken bestuurder als vertegenwoordiger. Naar onze mening zou het voorgaande niet een voorbeeld van een bijzondere omstandigheid moeten zijn, maar als maatstaf moeten gelden in geval van het ontbreken van een formeel aanwijzingsbesluit. Het draait bij tegenstrijdig belang immers om de vraag of de aandeelhouders, op welke wijze dan ook, akkoord zijn gegaan met de gang van zaken binnen de vennootschap. Wellicht heeft de Hoge Raad niet al bij voorbaat willen uitsluiten dat bij het ontbreken van een formeel aandeelhoudersbesluit ook andere bijzondere omstandigheden aanwezig kunnen zijn waaruit dient te worden geconcludeerd dat de vennootschap desondanks bevoegd is vertegenwoordigd. In het Bovast-arrest (r.o. 3.5.2.) bevestigt de Hoge Raad dat ook ten aanzien van eenmansvennootschappen het uitgangspunt geldt dat een expliciet aanwijzingsbesluit vereist is, tenzij er ook in die gevallen sprake is van bijzondere omstandigheden (zie hierover uitgebreid: A.F.J.A. Leijten, noot onder het Bovast en het BoVe-arrest, JOR 2009/285 en 286).

De verschillende arresten die de Hoge Raad de afgelopen jaren heeft gewezen, waaronder ook de arresten BoVe en Bovast, hebben er toe geleid dat het aantal gevallen waarin aan art. 2:256 BW externe werking toekomt, steeds verder is beperkt. Naar onze mening is dat een ontwikkeling die valt toe te juichen. De externe werking van art. 2:256 BW zou alleen in evidente misbruiksituaties dienen te gelden, niet in situaties waarin alle betrokken - op welke (kenbare) wijze dan ook - hebben ingestemd met de gang van zaken.

Gepubliceerd door Sander Drijber en Sergei Parijs
Publicatiedatum: 02 september 2010


Algemene Voorwaarden   /   Privacy verklaring   /   Klachtenregeling   /  © 2009 - 2021 Drijber en Partners B.V.
facebookicon linkedinicon