Publicaties Vacatures Faillissementsverslagen WHOA Desk


De ASMI-uitspraak van de Hoge Raad

Juridisch up to Date 2010/16

Mr. dr. S. Parijs, Drijber en Partners, Apeldoorn

INLEIDING

Op 9 juli 2010 heeft de Hoge Raad uitspraak gedaan in de ASMI-zaak (LJN: BM0976). De Hoge raad heeft in zijn beschikking het oordeel van de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam (‘OK’) van 5 augustus 2009 vernietigd. Hiermee heeft de Hoge Raad niet het advies van A-G Timmerman opgevolgd, die had geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. In de ASMI-zaak was een aantal zogenoemde ‘activistische’ aandeelhouders het onder meer niet eens met de strategie van het bestuur en heeft uiteindelijk een enquêteverzoek ingediend bij de OK. In de beschikking van de Hoge Raad komen verschillende fundamentele rechtsvragen op het gebied van het ondernemingsrecht aan de orde. De Hoge Raad laat zich onder andere uit over de verantwoordelijkheid van het bestuur voor de te volgen strategie en de corporate governance van de vennootschap. Hiermee geeft de Hoge Raad een vervolg op zijn ABN AMRO-beschikking uit 2007. Daarnaast gaat de Hoge Raad in op de taken en verantwoordelijkheden van de RvC in geval van conflicten en het recht van aandeelhouders om informatie te verkrijgen. Ten slotte geeft de Hoge Raad ook nog een oordeel over de reikwijdte van het door de OK gelaste onderzoek. Hoewel de beschikking van de Hoge Raad op een aantal punten een bevestiging van reeds geldende opvattingen bevat, is deze gezien de feiten en omstandigheden in deze zaak en dat de Hoge Raad op een aantal punten lijnrecht ingaat tegen de eindbeschikking van de OK voldoende interessant om nader te worden besproken.

FEITEN

ASM International N.V. (‘ASMI’) is actief in de halfgeleiderindustrie en houdt zich bezig met de productie van apparatuur waarmee chips worden vervaardigd. De aandelen van ASMI zijn genoteerd aan de NASDAQ en aan Euronext Amsterdam. ASMI heeft een dochtervennootschap, ASM Pacific Technology (‘ASMPT’), gevestigd te Hong Kong, waarin zij 53% van de aandelen houdt. De aandelen ASMI zijn op 20 mei 2008, de dag na indiening van het enquêteverzoek, als volgt verdeeld: de heer A. del Prado (‘Del Prado Sr.’), oprichter en voormalig bestuurder, houdt via een stichting administratiekantoor ongeveer 21% van de aandelen, Hermes 15%, Fursa 6% en Centaurus 7,5%. Laatstgenoemde was aanvankelijk tevens belanghebbende, maar heeft aandelen op enig moment vóór 23 februari 2009 verkocht.

De Stichting Continuïteit ASM International (‘Stichting Continuïteit’) heeft ten doel het behartigen van de belangen van ASMI en haar groepsvennootschappen en heeft met ASMI een optieovereenkomst gesloten op grond waarvan zij het recht heeft gekregen tot het nemen van een bedrag aan preferente aandelen dat gelijk staat aan 50% van het nominale bedrag aan gewone uitstaande aandelen in het kapitaal van ASMI. In de optieovereenkomst is bepaald dat het optierecht voor onbepaalde tijd geldt en dat de Stichting Continuïteit in overleg met het bestuur van ASMI bepaalt op welke tijdstippen zij van haar optierecht gebruik maakt en hoeveel aandelen zij dan verkrijgt.

De bestuurders en commissarissen van ASMI worden gekozen volgens een bindende voordracht van de RvC die kan worden doorbroken bij besluit van de AvA met een gekwalificeerde meerderheid van twee/derde, waarbij ten minste 50% van het geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd. Ten aanzien van het ontslag van bestuurders en commissarissen geldt dezelfde gekwalificeerde meerderheid. De wijze van benoeming en ontslag die binnen ASMI wordt gehanteerd was niet in overeenstemming met de regels van corporate governance, zoals neergelegd in de Code Tabaksblat 2003 (Best Practice bepaling IV.1.1)

Vanaf december 2005 zijn de professionele beleggers Hermes en Fursa in contact getreden met ASMI over de corporate governance van de vennootschap en de strategie. Ten aanzien van de strategie zijn Hermes en Fursa van mening dat het in het belang van de aandeelhouders is om de activiteiten van ASMPT af te splitsen en de opbrengst van € 900 miljoen aan de aandeelhouders uit te keren. Het bestuur en de RvC van ASMI zijn het hiermee niet eens en menen dat een dergelijk korte termijnvoordeel ten koste gaat van de lange termijnwaarde.

Tijdens de AvA van 22 mei 2007 heeft ASMI bekend gemaakt dat de heer C.D. del Prado (‘Del Prado Jr.’), de zoon van Del Prado Sr., per 1 maart 2008 is benoemd tot bestuursvoorzitter. Deze benoeming is niet aan de AvA voorgelegd. Bij brief van 14 juni 2007 heeft Fursa hiertegen bezwaar gemaakt en voorts de corporate governance, de reporting en de huidige en toekomstige strategie van ASMI aan de orde gesteld. Ondanks de bezwaren is Del Prado Sr. op 1 maart 2008 afgetreden als bestuursvoorzitter en is de heer Del Prado Jr. hem opgevolgd.

Op 14 mei 2008 heeft de Stichting Continuïteit haar optierecht uitgeoefend, als gevolg waarvan zij ongeveer 29% van het geplaatste kapitaal in ASMI heeft verkregen. Op 19 mei 2008 hebben Hermes, Fursa en de Vereniging voor Effectenbezitters (‘VEB’), hierna gezamenlijk te noemen: ‘Hermes c.s.’, bij de OK een enquêteverzoek ingediend dat strekt tot het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van ASMI. Dit verzoek is op 21 april 2009 aangevuld, waarbij tevens een voorwaardelijk verzoek tot enquête is ingediend. Deze stukken hebben betrekking op feiten en omstandigheden die zich na de indiening van het eerste verzoek hebben voorgedaan.

ENQUÊTEPROCEDURE

Bij eindbeschikking van 5 augustus 2009 heeft geoordeeld de OK dat er gegronde redenen aanwezig zijn om te twijfelen aan een juist beleid van ASMI ter zake van de verlening en uitoefening van de optie en acht zij een onderzoek naar dat beleid gerechtvaardigd. De OK beveelt tot het houden van een onderzoek naar de gang van zaken aangaande: 1) de periode van de totstandkoming van de optieovereenkomst en al hetgeen verband houdt met deze beschermingsmaatregel, en 2) de periode vanaf 1 januari 2006.

De OK komt tot de conclusie dat er sprake is van gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid naar aanleiding van de navolgende overwegingen: “niet anders kan worden geconcludeerd dan dat een beeld naar voren komt van een beursvennootschap die haar problemen op het (ondernemings)strategische vlak steeds naar voren heeft geschoven althans steeds heeft gepoogd binnen de besloten kring van de eigen functionarissen (en met name de CEO en de commissarissen) en grootaandeelhouder af te wikkelen en zich daartoe jegens haar (overige) aandeelhouders, met behulp van haar gedateerde governance, defensief en gesloten heeft opgesteld. De Ondernemingskamer acht een dergelijke opstelling met het oog op de beginselen van behoorlijk ondernemingsbestuur (cursivering: SP) zoals die naar thans vigerende opvattingen moeten worden begrepen, bepaald onwenselijk. Zoals Hermes c.s. hebben gesteld, hebben de externe aandeelhouders nauwelijks invloed op het (strategische) beleid van (de onderneming van) ASMI kunnen uitoefenen en haar organen niet effectief ter verantwoording kunnen roepen. De hoge drempels voor de benoeming en het ontslag van bestuurders en commissarissen, in combinatie met het grote minderheidsbelang van Del Prado Sr., de onevenredige macht van de CEO in het bestuur en de weinig kritische houding van (de voorzitter van) de raad van commissarissen zijn daaraan naar het oordeel van de Ondernemingskamer met name debet.”

De gronden waarop de OK haar eindconclusie heeft gebaseerd, kunnen als volgt worden samengevat. Er is volgens de OK sprake van een onvoldoende kritische houding van de RvC, die tekortschiet bij de bemiddeling in conflicten tussen het bestuur en de AvA, althans een aantal externe aandeelhouders. Er heeft onvoldoende informatieverschaffing aan Hermes c.s. als aandeelhouders plaatsgevonden. De Stichting Continuïteit is naar het oordeel van de OK niet in staat gebleken voldoende openheid en transparantie jegens de externe aandeelhouders te betrachten. Daarnaast heeft OK bij de afweging van de belangen van partijen de belangen van Hermes c.s. zwaarder laten wegen dan die van ASMI. ASMI had toegezegd in mei 2010 tijdens de dan te houden AvA haar corporate governance beleid te aan te passen en de benoeming en het ontslag van bestuurders en commissarissen te wijzigen en laten aansluiten op de Nederlandse corporate governance code. Voorts had ASMI aangevoerd dat de mate van aandacht, tijd en energie die is gemoeid met de bedrijfsvoering en het ‘overleven’ in deze tijd van dramatische vraaguitval in de halfgeleiderindustrie het niet toe zouden laten dat ASMI zonder negatieve consequenties belast zou worden met een enquête. Hoewel de OK aanneemt dat corporate governance van ASMI in 2010 ‘op orde’ zal zijn, neemt dit volgens de OK niet weg dat dit in het verleden niet het geval was en dat Hermes c.s. terecht hebben gesteld dat een onderzoek nodig is om openheid van zaken te verkrijgen en dat eerst hierna de verstoorde verhoudingen tussen en binnen de onderscheiden vennootschappelijke organen kunnen worden hersteld. De OK acht het voorts niet aannemelijk dat het onderzoek schadelijk zal zijn voor de onderneming van ASMI, omdat gezien (aard en karakter van) de te onderzoeken onderwerpen het onderzoek grotendeels zal bestaan uit interviews en de bestudering van documenten en als zodanig de bedrijfsvoering van ASMI niet raken. Naar het oordeel van de OK kan evenmin worden gezegd dat ASMI daardoor te zwaar zou worden belast of dat haar management daardoor teveel van zijn taak zou worden afgeleid.

Del Prado Sr. en de Stichting Continuïteit zijn in cassatie gegaan tegen de eindbeschikking van de OK van 5 augustus 2009.

HOGE RAAD

De Hoge Raad is van oordeel dat de oordelen van de OK in rov. 3.11 van haar eindbeschikking blijk geven van een onjuiste rechtsverhouding. Volgens de Hoge Raad dient het bestuur bij de uitoefening van zijn taak het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming voorop te stellen en de belangen van alle betrokkenen, waaronder die van de aandeelhouders, bij zijn besluitvorming in aanmerking te nemen. Naar het oordeel van de Hoge Raad is de door ASMI te volgen strategie derhalve in beginsel een aangelegenheid van het bestuur en is het aan het bestuur, onder toezicht van de RvC, te beoordelen of, en in hoeverre, het wenselijk is daarover in overleg te treden met externe aandeelhouders. Het bestuur van een vennootschap heeft weliswaar aan de AvA verantwoording af te leggen van zijn beleid maar is volgens de Hoge Raad, behoudens afwijkende wettelijke of statutaire regelingen, niet verplicht de AvA vooraf in zijn besluitvorming te betrekken als het gaat om handelingen waartoe het bestuur bevoegd is. De Hoge Raad verwijst hierbij naar zijn ABN AMRO-beschikking uit 2007.

Voorts is de Hoge Raad van oordeel dat de oordelen van de OK ontoereikend zijn gemotiveerd. De Hoge Raad wijst onder meer op de vaststaande feiten waaruit blijkt dat het bestuur de dialoog is aangegaan met de externe aandeelhouders, waarbij het bestuur het belang van alle betrokkenen bij de vennootschap op lange termijn in aanmerking heeft genomen, hetgeen is overeenstemming is met de preambule onder 7 bij de op 1 januari 2009 in werking getreden Code Tabaksblat 2008. Volgens de Hoge Raad zou deze evenals de Code Tabaksblat 2003 een uiting vormen van de in Nederland heersende algemene rechtsovertuiging welke mede inhoud geeft aan: a) de eisen van redelijkheid en billijkheid naar welke volgens art. 2:8 BW degenen die krachtens de wet of statuten bij de vennootschap zijn betrokken zich jegens elkaar moeten gedragen, en aan b) de eisen die voortvloeien uit een behoorlijke taakvervulling waartoe iedere bestuurder ingevolge art. 2:9 BW gehouden is. Ook hierbij verwijst de Hoge Raad naar de ABN AMRO-beschikking.

Ten aanzien van de taken van de RvC verwijst de Hoge Raad naar de tekst van art. 2:140 lid 2 BW, hetgeen volgens de Hoge Raad niet met zich meebrengt dat de RvC de verplichting heeft een bemiddelende rol te vervullen bij conflicten tussen bestuur en de aandeelhouders. De RvC is naar het oordeel van de Hoge Raad dan ook geen verantwoording verschuldigd aan de aandeelhouders. Ook de toepassing van Best Practice bepaling III.1.6(f) van de Code Tabaksblat 2008 geeft geen aanleiding tot een ander oordeel volgens de Hoge Raad. De RvC kan door de aandeelhouders wel worden benaderd om het verzoek om bemiddeling of anderszins en zal dan adequaat vanuit zijn taakopdracht dienen te handelen. Een verplichting tot actieve bemiddeling door de RvC zou daarentegen op gespannen voet komen te staan met de beleidsvrijheid van de RvC bij de uitoefening van die taak.

De Hoge Raad heeft met betrekking tot de informatieplicht aan de aandeelhouders geoordeeld dat het bestuur en de RvC gehouden zijn aan de AvA, behoudens zwaarwichtige redenen, alle verlangde inlichtingen te verschaffen en verwijst daarbij naar art. 2:107 lid 2 BW. Iedere aandeelhouder heeft volgens de Hoge Raad voorts ter vergadering zelfstandig het recht vragen te stellen – ongeacht of deze betrekking hebben op punten die op de agenda zijn vermeld – en de vennootschap dient deze te beantwoorden. Buiten de AvA hebben de aandeelhouders geen recht op het verstrekken van door hen afzonderlijk verlangde informatie.

Ten aanzien van de Stichting Continuïteit oordeelt de Hoge Raad dat uitoefening van de verleende optie niet het beleid van ASMI betreft. In tegenstelling tot de OK is de Hoge Raad van mening dat ook voor de doeleinden van het enquêterecht de Stichting Continuïteit niet kan gelden als medebeleidsbepaler van ASMI, wiens handelen gegronde redenen oplevert om aan een juist beleid te twijfelen. Dit betekent met andere woorden dat, indien het onderzoek terecht zou zijn bevolen, dit niet tevens de Stichting Continuïteit zou betreffen, zoals de OK oordeelde.

De Hoge Raad oordeelt dat een enquêteverzoek, mede gelet op het bepaalde in art. 2:349 lid 1 BW, alleen betrekking kan hebben op feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan tot aan de datum van indiening van het verzoek. Het is echter niet uitgesloten dat van deze regel wordt afgeweken als daartoe in de procedure voldoende grond bestaat. Hermes c.s. hebben op 21 april 2009 een nader verzoekschrift en een voorwaardelijk verzoekschrift tot enquête ingediend, welke betrekking hebben op feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan na de indiening van het verzoekschrift op 19 mei 2008. Zowel Del Prado Sr. en de Stichting Continuïteit hebben deze verzoekschriften afzonderlijk bij verweerschrift van 28 april 2009 inhoudelijk bestreden. Alle omstandigheden in acht nemend heeft de OK naar het oordeel van de Hoge Raad kunnen beslissen dat afwijking gerechtvaardigd was.

De Hoge Raad vernietigt de eindbeschikking van de OK van 5 augustus 2009 en verwijst het geding terug naar de OK ter verdere afhandeling en beslissing.

COMMENTAAR

Naar mijn mening zijn vooral de navolgende punten uit de ASMI beschikking van de Hoge Raad van interessant om nader te worden belicht: 1) de strategiebepaling door het bestuur van de vennootschap, 2) de taken en verantwoordelijkheden van de RvC, en 3) het recht van aandeelhouders op inlichtingen.

De strategiebepaling door het bestuur

De Hoge Raad verwijst in de ASMI-beschikking een aantal keer naar zijn ABN AMRO-beschikking uit 2007 waarin de Hoge Raad reeds had geoordeeld dat het bestuur niet gehouden is met betrekking tot strategische beslissingen de AvA vooraf bij die besluitvorming te betrekken. Het bestuur dient bij het nemen van dergelijke beslissingen het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming voorop te stellen en de belangen van alle betrokkenen, waaronder die van de aandeelhouders, daarbij te betrekken. Het voorgaande houdt wel in dat het bestuur van een vennootschap aan de AvA verantwoording dient af te leggen van zijn beleid.

De OK richt zich in rov. 3.11 van haar eindbeschikking op de governance van ASMI en stelt vast dat het bestuur, de RvC en de grootaandeelhouder Del Prado Sr. zich defensief en gesloten heeft opgesteld, waardoor de externe aandeelhouders nauwelijks invloed hebben op het (strategische) beleid van ASMI. In plaats van in te gaan op de positie van het bestuur is de OK ingegaan op de positie van de aandeelhouders. De OK refereert in zijn eindbeschikking niet aan de ABN AMRO-beschikking van de Hoge Raad en daarnaast ook niet aan de HBG-beschikking van de Hoge Raad uit 2003. Dit is opmerkelijk te noemen omdat uit beide beschikkingen duidelijk naar voren komt dat het bestuur een zekere mate van autonomie heeft ten aanzien van de strategie van de vennootschap en niet gehouden is de AvA vooraf te consulteren. De ASMI-zaak betreft in de kern hetzelfde vraagstuk.

De Hoge Raad verwijst in de ASMI-beschikking naar nr. 7 van de preambule van de Code Tabaksblat 2009 (rov. 4.4.2), die een uiting zou vormen van de ‘in Nederland heersende algemene rechtsovertuiging’. Uit de preambule blijkt dat een vennootschap een lange termijn samenwerkingsverband is en het bestuur en de RvC de belangen van alle betrokkenen bij de vennootschap dienen af te wegen, waarbij het doorgaans gericht zal zijn op de continuïteit van de onderneming. Dit uitgangspunt verdraagt zich mijns inziens slecht met de gedachte dat het korte termijnbelang van de aandeelhouders, het behalen van een financieel voordeel vanwege een gewenste verkoop van AMSPT, dat door de OK ten onrechte van een groter belang lijkt te worden geacht. Voorts geeft de Hoge Raad aan dat de Code Tabaksblat mede inhoud geeft aan de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 BW en eisen omtrent een behoorlijke taakvervulling door het bestuur van art. 2:9 BW. De Hoge Raad verwijst daarbij naar zijn ABN AMRO-beschikking (rov. 4.4). Het voorgaande betekent dat de Code Tabaksblat ondanks dat het een gedragscode die bestaat uit principes en daaruit voortvloeiende ‘best practices’ dermate is verankerd in het Nederlandse ondernemingsrecht dat, met name ten aanzien van beursvennootschappen, de code is aan te merken als geldend recht. Het is de vraag of dat als zodanig is beoogd door de opstellers van de code.

De OK besteedt eveneens aandacht aan de Code Tabaksblat, maar in tegenstelling tot de Hoge Raad gaat de OK in op de wijze van naleving van verschillende ‘best practice’-bepalingen en niet in op de algemene beginselen. De OK constateert in dat licht dat de corporate governance van ASMI ‘gedateerd’ en ‘sleets’ is. De Hoge Raad kiest voor een andere invalshoek en komt derhalve ook tot andere conclusies. Geconstateerd moet worden dat de corporate governance van ASMI ten tijde van het enquêteverzoek niet op orde was. De toezegging dat dit in mei 2010 wel het geval zou zijn, is weliswaar een handreiking, maar neemt het voorgaande niet weg. In dit licht vind ik het oordeel van de OK wel begrijpelijk.

De taken en verantwoordelijkheden van de RvC

Het uitgangspunt is dat de RvC toezicht houdt op het beleid van het bestuur en de algemene gang van zaken in de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Daarnaast staat de RvC het bestuur met raad ter zijde en dient hij zich te richten op het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming (art. 2:140 lid 2 BW). Deze taak zou volgens de Hoge Raad niet met zich meebrengen om een bemiddelende rol te vervullen bij conflicten tussen bestuur en de aandeelhouders. De AvA is volgens de Hoge Raad ten aanzien daarvan geen verantwoording verschuldigd aan de aandeelhouders. Dit formele standpunt van de Hoge Raad is in het licht van de wet en de onafhankelijke positie van de RvC wel begrijpelijk. Echter, ik ben van mening dat actieve bemiddeling bij conflicten het belang van de vennootschap wordt gediend. Dit betekent naar mijn mening niet dat, indien de RvC van mening is dat de wens van de aandeelhouders niet verenigbaar is met het belang van de vennootschap, er per definitie naar een bevredigende oplossing moet worden gezocht en dat de RvC de rol van mediator moet vervullen. Met andere, woorden de rol van de RvC bij conflicten dient naar mijn mening wat genuanceerder te worden bekeken dan de wijze waarop zowel de OK als de Hoge Raad dat doen en zal van de omstandigheden van het geval afhangen.

De informatieplicht jegens aandeelhouders

De OK heeft in zijn eindbeschikking van 5 augustus 2009 geoordeeld dat ASMI onvoldoende informatie heeft verschaft aan Hermes c.s. als aandeelhouders van de vennootschap ter zake van essentiële onderwerpen en kwesties. Het betreft hier informatie volgens de OK waarop een aandeelhouder recht heeft en waarvan moet worden geoordeeld dat Hermes c.s. er belang bij hebben dat deze informatie wordt verkregen. Het oordeel van de Hoge Raad dat het bestuur en de RvC gehouden zijn aan de AvA, behoudens zwaarwichtige redenen, alle verlangde inlichtingen te verschaffen, is in lijn met de reeds bestaande opvattingen over dit onderwerp. Aan de hand de beschikking van de OK komt de Hoge Raad tot het oordeel dat onvoldoende openheid is betracht jegens de externe aandeelhouders en dat de OK zijn oordeel toereikend heeft gemotiveerd. Kennelijk is er tijdens AvA’s te weinig duidelijkheid verschaft over bepaalde zaken, zoals de benoeming van de bestuurder, dat het oordeel van de OK en de Hoge Raad begrijpelijk is.

AFSLUITING

De beschikking van de Hoge Raad in de ASMI-zaak bevat, evenals zijn oordeel in de beschikkingen inzake ABN AMRO en HBG, een aantal harde terechtwijzing van de OK door de Hoge Raad. De Hoge Raad houdt zich sterk vast aan het geldende recht, terwijl de OK feiten meer in de context van bepaalde regels plaatst. Op zich zelf is het wenselijk dat de OK bepaalde regels ruim interpreteert, omdat dit bevorderlijk is voor de rechtsontwikkeling op het gebied van het ondernemingsrecht. Echter, zoals terecht is opgemerkt door Assink ten aanzien van de ASMI-zaak, dient de OK niet te ruim te interpreteren, omdat dit de kans vergroot dat de Hoge Raad oordelen die op grond van dergelijke interpretatie tot stand zijn gekomen, zal vernietigen. De beschikkingen inzake ABN AMRO en HBG zijn hiervan tevens voorbeelden. Als gevolg van dergelijke oordelen van de Hoge Raad wordt de OK wellicht terughoudend met het wijzen van rechtsvormende beslissingen, hetgeen niet positief is voor de ontwikkeling van het ondernemingsrecht. Het is in het licht van het voorgaande afwachten of de OK na verwijzing in de ASMI-zaak nog durft af te wijken van de beschikking van de Hoge Raad.



Gepubliceerd door Sergei Parijs
Publicatiedatum: 24 december 2010


Algemene Voorwaarden   /   Privacy verklaring   /   Klachtenregeling   /  © 2009 - 2021 Drijber en Partners B.V.
facebookicon linkedinicon