Publicaties Vacatures Faillissementsverslagen WHOA Desk


De bank als feitelijk beleidsbepaler?

Mr. dr. S. Parijs, Drijber en Partners, Apeldoorn


Juridisch up to Date 2011/4


INLEIDING


In geval van faillissement kan de curator naast de formele bestuurders van een failliete vennootschap op grond van art. 2:248 lid 7 BW ook degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald aansprakelijk stellen voor het tekort in het faillissement als ware hij bestuurder. Deze personen of rechtspersonen worden aangeduid als ‘feitelijk beleidsbepalers’. Om te kunnen worden aangemerkt als feitelijk beleidsbepaler dient de betrokkene directe bemoeienis met het bestuur te hebben gehad en dient het formele bestuur terzijde te zijn geschoven. Daarnaast dient er sprake te zijn geweest van de daadwerkelijke uitoefening van de bestuurstaak door de betrokkene. Adviseurs, kredietverleners die bepaalde voorwaarden stellen, waarnemers die door de overheid zijn benoemd of anderen – hoewel deze een sterke of zelfs beslissende invloed kunnen hebben op het beleid – worden in principe niet aangemerkt als feitelijk beleidsbepalers, zolang zij niet daadwerkelijk de bestuurstaak hebben uitgeoefend (Kamerstukken II 1980/81 16 631, nr. 3, p. 6 (MvT)). Over de aansprakelijkheid van feitelijk beleidsbepalers heeft de Hoge Raad onder meer de arresten Kobo (NJ 1989, 676), Mefigro (NJ 2002, 95) en Lammers/Aerts q.q. (JOR 2008/80) gewezen. In het laatstgenoemde arrest stond met name de aansprakelijkheid in concernverhoudingen centraal (zie hierover: S. Parijs en A.C. van Campen, De reikwijdte van art. 2:11 BW, JutD 2008/11, p. 20-24).


Op 11 januari 2011 heeft het hof Leeuwarden uitspraak gedaan in de zaak Rotshuizen q.q./ING Bank (LJN: BP1169). In deze zaak heeft de curator ING Bank op grond van art. 2:248 lid 1 jo. lid 7 BW aansprakelijk gesteld voor het tekort in het faillissement. De curator was van mening dat de bank het beleid van de failliete vennootschap heeft bepaald. In deze bijdrage wordt naar aanleiding van het arrest Rotshuizen q.q./ING Bank nader ingegaan op de vraag of een bank wel als feitelijk beleidsbepaler kan worden aangemerkt.


FEITEN EN PROCESVERLOOP


Op 11 maart 2004 is Scheepswerf Bijlsma Lemmer B.V. (hierna: ‘Scheepswerf Bijlsma’) in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. Rotshuizen tot curator (hierna: ‘de curator’). Scheepswerf Bijlsma hield zich bezig met de bouw van schepen en maakte deel uit van een concern (hierna: ‘de Bijlsma groep’). De Bijlsma groep had een door ING Bank verstrekte financiering. In het kader van deze financiering hadden de vennootschappen van de Bijlsma groep verschillende zekerheden aan de bank verstrekt.


Op enig moment is de Bijlsma groep in zwaar weer geraakt. Als gevolg daarvan heeft de bank de Bijlsma groep op 1 november 2002 te kennen gegeven dat zij uiterlijk 1 juni 2003 de financiering zou opzeggen en dat de Bijlsma groep een andere financier diende te zoeken. Vanaf januari 2003 heeft een bedrijfsadviesbureau de Bijlsma groep ondersteund. Bij brief van 13 mei 2003 heeft de bank de kredietrelatie per direct op gezegd. Vanaf 15 juli 2003 heeft de bank ingestemd met de verkoop door Scheepswerf Bijlsma van een aantal roerende zaken waarop de bank een pandrecht had. De betaling van de koopsom heeft op een rekening van de bank plaatsgevonden. Na het faillissement is Scheepswerf Bijlsma op 25 maart 2004 door de bank gecrediteerd voor het bedrag van de koopsom. Daarna heeft de bank nog een aantal boekingen verricht, welke zij heeft verrekend in rekening courant.


In eerste aanleg heeft de curator gevorderd de bank te veroordelen om het bedrag van de in rekening courant verrekende boekingen aan hem te betalen, omdat de bank deze bedragen onbevoegd zou hebben verrekend. Tevens maakte de curator aanspraak op de vergoeding van de misgelopen opbrengsten van de verkoop van een aantal zaken. Bij vonnis van 4 februari 2009 heeft de rechtbank Leeuwarden de vorderingen van de curator afgewezen (LJN: BH2486). De curator is tegen het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gegaan. In hoger beroep heeft de curator zowel de grondslag als de omvang van zijn vordering gewijzigd. In eerste aanleg had de curator de bank niet voor het tekort in het faillissement aansprakelijk gesteld op grond van art. 2:248 lid 1 jo. lid 7 BW. Als gevolg daarvan zijn de gronden voor afwijzing van de vorderingen van de curator in eerste aanleg verder niet van belang voor de bespreking van het arrest van het hof Leeuwarden van 11 januari 2011.


In hoger beroep stelde de curator de bank primair aansprakelijk op grond van onbehoorlijk bestuur (art. 2:248 lid 1 BW). Volgens de curator bepaalde de bank vanaf 10 januari 2003 feitelijk het beleid van Scheepswerf Bijlsma door het stationeren van een drietal van haar adviseurs en door middel van intensief e-mailverkeer met Scheepswerf Bijlsma (art. 2:248 lid 7 BW). De curator stelde voorts dat de bank zich daarbij alleen heeft laten leiden door haar eigen belang, dat volgens de curator was gericht op discontinuïteit van de vennootschap, en niet door het belang van de vennootschap. Subsidiair heeft de curator de bank aansprakelijk gesteld wegens de vermeende schending van haar zorgplicht.


De bank heeft in hoger beroep bestreden dat zij in de periode voorafgaand aan het faillissement was aan te merken als feitelijk beleidsbepaler van Scheepswerf Bijlsma. Allereerst verwijst de bank hiertoe naar de memorie van toelichting bij art. 2:248 lid 7 BW (zie hierboven in de inleiding van deze bijdrage). Daarnaast heeft de bank gemotiveerd betwist dat de drie adviseurs haar adviseurs waren en, als dat al zo was, betwist dat zij daarmee kon worden vereenzelvigd. De betreffende bedrijfsadviseurs waren verbonden aan een kantoor, dat één à twee keer per jaar door de bank bij bedrijven werd geïntroduceerd. Echter, het advieskantoor contracteerde altijd met de klant zelf. In onderhavige kwestie was Bijlsma Holding B.V. (een groepsvennootschap) contractspartij en werden ook de facturen van het adviesbureau door haar betaald. Het advieskantoor had daarnaast slechts een adviserende rol bij Scheepswerf Bijlsma. De formele bestuurder van de vennootschap had nog steeds de regie over de door Scheepswerf Bijlsma verrichtte betalingen. Daarnaast behoefde de bank niet iedere betaling vooraf te fiatteren. Het kwam echter wel voor dat betalingen die naar de bank werden doorgestuurd, niet door haar werden geaccordeerd.


Op grond van de feiten en omstandigheden in deze zaak komt het hof Leeuwarden bij arrest van 11 januari 2011 tot de conclusie dat niet is gebleken dat de bank als feitelijk beleidsbepaler van Scheepswerf Bijlsma was aan te merken. Daarnaast had de curator volgens het hof in ontoereikende mate onderbouwd dat er daadwerkelijk sprake was van onbehoorlijk bestuur en dat dit een belangrijke oorzaak was van het faillissement. Het hof wijst ook de vordering op grond van de vermeende schending van de contractuele zorgplicht af, omdat deze tevens niet afdoende door de curator was onderbouwd. Daarnaast oordeelde het hof dat beide vorderingen reeds waren verjaard. Immers, de curator had de vorderingen eerst bij memorie van grieven d.d. 10 november 2009 ingesteld, terwijl hij uiterlijk op 1 oktober 2004 al bekend was met de schade.


COMMENTAAR


Lid 7 van art. 2:248 BW beoogt te voorkomen dat de werkelijke bestuurders van een failliete vennootschap zich aan aansprakelijkheid proberen te onttrekken door ‘strolieden’ de positie van formeel bestuurder te laten bekleden. De betrokkenen dienen, zoals reeds is opgemerkt, de bestuurstaak daadwerkelijk uit te oefenen. Aangenomen wordt dat kredietverstrekkers – ondanks dat zij bepaalde voorwaarden kunnen stellen en een sterke dan wel beslissende invloed kunnen uitoefenen – geen feitelijk beleidsbepalers zijn. Uit de wetsgeschiedenis blijkt voorts dat, indien het bestuur de voorwaarden, adviezen of aanwijzingen opvolgt, het bestuur dan handelt en niet de kredietinstelling (Kamerstukken II 1983/84, 16 631, nr. 6, p. 23 (MvA)). Met andere woorden, het formele bestuur van de vennootschap wordt in principe geacht autonoom te zijn bij het al dan niet opvolgen van de voorwaarden, adviezen of aanwijzingen van de kredietinstelling.


Uit de feiten in het arrest Rotshuizen q.q./ING Bank blijkt dat de bank geen adviezen en aanwijzingen heeft gegeven, maar alleen het adviesbureau. De bank heeft echter wel bepaalde voorwaarden aan de vennootschap gesteld, hetgeen zeer gebruikelijk is bij kredietverstrekking. Daarnaast had de bank aanzienlijke invloed op de Bijlsma groep, echter dat vloeide voort uit het feit dat zij verschillende zekerheden had op de activa van deze vennootschappen. Voorts bleek dat het adviesbureau niet kon worden vereenzelvigd met de bank. Immers, één van de groepsvennootschappen was opdrachtgever en niet de bank. Daarnaast werden de facturen van het adviesbureau rechtstreeks door een van de groepsvennootschappen betaald. Het adviesbureau werd wel één à twee keer per jaar door de bank geïntroduceerd bij haar klanten en blijkbaar ook bij de Bijlsma groep. Ook dit is niet ongebruikelijk indien de bank voorziet dat haar klant mogelijk niet in staat is om de verplichtingen jegens de bank na te komen. Door de klant aan te raden een adviesbureau in de arm te nemen en zodoende te proberen orde op zaken te stellen, kan worden getracht een faillissement te voorkomen. Dit is in het belang van de klant, de bank en ook de crediteuren. Bovendien kan het bestuur van de vennootschap door tijdig een adviesbureau in te schakelen, in geval het toch nog tot een faillissement komt, aannemelijk maken dat zij er alles aan heeft geprobeerd te doen om het faillissement te voorkomen. Kortom, doordat het in deze zaak niet bleek dat de bank het formele bestuur van Scheepswerf Bijlsma terzijde heeft geschoven en niet zelf de bestuurstaak heeft uitgeoefend, is de bank niet aan te merken als feitelijk beleidsbepaler.


Tot slot wordt nog een processuele opmerking gemaakt over het arrest Rotshuizen q.q./ING Bank. Doordat de curator pas in hoger beroep bij memorie van grieven zijn vordering tot schadevergoeding op grond van onbehoorlijk bestuur heeft ingesteld en er op dat moment reeds meer dan vijf jaren waren verstreken sinds het moment dat de curator bekend was met de betreffende schade, was zijn vordering verjaard. Volgens het hof is niet bepalend het moment waarop de benadeelde daadwerkelijk bekend is met juridische beoordeling van de feiten en omstandigheden en bekend is met de (exacte) oorzaak van de schade. Het is derhalve zaak dat een curator, nadat hij bepaalde zaken heeft geconstateerd, tijdig onderzoek verricht en binnen vijf jaar een stuitingshandeling verricht, zoals het verzenden van een aansprakelijkheidsbrief.

Gepubliceerd door Sergei Parijs
Publicatiedatum: 09 mei 2011


Algemene Voorwaarden   /   Privacy verklaring   /   Klachtenregeling   /  © 2009 - 2021 Drijber en Partners B.V.
facebookicon linkedinicon