Publicaties Vacatures Faillissementsverslagen WHOA Desk


Tegenstrijdig belang



Tegenstrijdig belang, een einde aan de externe werking?

Mr. dr. S. Parijs, Drijber en Partners, Velp (Gld.)

Juridisch up to Date 2011/23

INLEIDING

Op 31 mei 2011 heeft de Eerste Kamer het Wetsvoorstel Bestuur en Toezicht aangenomen (Wet van 6 juni 2011, Stb. 2011, 275). De datum van inwerkingtreding is echter nog niet bekend. Een van de onderdelen van het wetsvoorstel is de afschaffing van de huidige tegenstrijdig belangregeling van art. 2:146/256 BW. Op grond van de nieuwe regeling, die wordt opgenomen in lid 6 van art. 2:129/239 BW, mogen bestuurders die een direct of indirect persoonlijk belang hebben dat strijdig is met het belang van de vennootschap, niet deelnemen aan de beraadslaging en de besluitvorming. De nieuwe regeling heeft, in tegenstelling tot de huidige regeling, slechts betrekking op de wijze van besluitvorming en niet meer op de vertegenwoordiging van de vennootschap. Hierdoor komt er een einde aan de externe werking, waardoor aangegane rechtshandelingen derhalve in beginsel rechtsgeldig zijn. In geval van schending van de nieuwe tegenstrijdig belangregeling kan de bestuurder wel intern op grond van art. 2:9 BW aansprakelijk worden gehouden voor de schade die de vennootschap heeft geleden.

Ondanks het naderende einde van de externe werking van de tegenstrijdig belangregeling leeft dit onderwerp nog steeds erg in de praktijk. Op 14 oktober 2010 heeft de Hoge Raad uitspraak gedaan in de zaak M.E. Beheer (LJN: BR0119). In deze zaak ging het onder meer over de vraag wat het gevolg is van het niet-informeren van de AVA over de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang, waardoor de AVA geen gebruik kan maken van haar aanwijzingsbevoegdheid, zoals bedoeld in de tweede zin van art. 2:256 BW. Daarnaast kwam in deze zaak de vraag aan de orde of er sprake was van parallelle belangen tussen de bestuurder en de vennootschap. De eerste vraag is reeds aan de orde gekomen in de arresten Joral (HR 3 mei 2002, NJ 2002, 293) en Nieuwe Steen Investments (HR 21 maart 2008, NJ 2008, 297) en de tweede vraag in het Bruil-arrest (HR 29 juni 2007, NJ 2007, 420). In deze bijdrage wordt nader in gegaan op het arrest M.E. Beheer.

FEITEN

De heer Eibrink was enig bestuurder en houder van alle certificaten van aandelen in het kapitaal van M.E. Beheer B.V. (‘M.E. Beheer’). De heer Van Welie verrichtte op basis van een overeenkomst van opdracht via zijn vennootschap Weva Consultants B.V. (‘Weva Consultants’) werkzaamheden voor M.E. Beheer. Van Welie beschikte hierbij over een door Eibrink verstrekte volmacht. Ook de dochter van Eibrink beschikte over een dergelijke volmacht. M.E. Beheer hield aandelenbelangen in verschillende Nederlandse en buitenlandse vennootschappen. Bo-Investex N.V. (‘Bo-Investex’) was bestuurder van N.V. IJsselinvest (‘IJsselinvest’), waarin M.E. Beheer ook een aandelenbelang had. De heer Zwarthoff was bestuurder van Bo-Investex. Voorts verrichtte Zwarthoff via Bo-Investex werkzaamheden voor M.E. Beheer. Van Welie was naast bestuurder van M.E. Beheer tevens adviseur van Zwarthoff. Op 10 mei 2005 is Eibrink overleden. Na zijn overlijden hebben zijn dochter en zijn voormalig echtgenote ieder 50% van de certificaten in M.E. Beheer verkregen. Op 30 mei 2005 heeft Van Welie zich op basis van notulen van een op 24 december 2002 gehouden aandeelhoudersvergadering met terugwerkende kracht tot 10 mei 2005 laten inschrijven als enig bestuurder van M.E. Beheer. De rechtsgeldigheid hiervan wordt door de erven Eibrink bestreden, hetgeen leidt tot een conflict met Van Welie. Tijdens een bespreking op 15 juli 2005 heeft Van Welie aan de erven Eibrink te kennen gegeven dat M.E. Beheer op zeer korte termijn in liquiditeitsproblemen zou geraken. Op 9 augustus 2005 is een tweetal overeenkomsten gesloten, waarbij M.E. Beheer werd vertegenwoordigd door Van Welie. Op grond van deze overeenkomsten werden aandelen in dochtervennootschappen aan Zwarthoff en IJsselinvest verkocht. IJsselinvest werd via Bo-Investex door Zwarthoff vertegenwoordigd. De betreffende transacties zijn zonder toestemming van de AVA verricht. De statuten van M.E. Beheer bepaalden dat het bestuur in geval van een tegenstrijdig belang bevoegd is de vennootschap te vertegenwoordigen.

M.E. Beheer stelt zich op het standpunt dat Van Welie een tegenstrijdig belang had bij de verkoop van de aandelen. Van Welie was immers, zoals reeds is opgemerkt, niet alleen bestuurder van M.E. Beheer, hetgeen weliswaar werd bestreden, maar ook adviseur van Zwarthoff. Volgens M.E. Beheer zou Van Welie er zelf belang bij hebben gehad om invloed te houden in de dochtervennootschappen waarvan de aandelen werden verkocht. Tevens zou hij als adviseur van Zwarthoff een persoonlijk belang hebben gehad om de belangen van Zwarthoff te behartigen.

PROCESVERLOOP

Bij vonnis d.d. 21 mei 2008 (JOR 2008/193, m.nt. Leijten) oordeelde de rechtbank Zutphen, onder verwijzing naar het Joral-arrest, dat het bestuur verplicht is om de AVA zo tijdig mogelijk te informeren over de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang, zodat de AVA in staat is om een (andere) vertegenwoordiger aan te wijzen. Volgens de rechtbank zou Van Welie, indien hij een tegenstrijdig belang zou hebben gehad, een ernstig verwijt treffen doordat hij de AVA deze mogelijkheid heeft onthouden. Aan de hand van het ‘Bruil-criterium’ oordeelde de rechtbank dat er niet is gebleken van omstandigheden op grond waarvan Van Welie de desbetreffende rechtshandelingen niet had mogen verrichten. Als gevolg daarvan heeft de rechtbank het beroep van M.E. Beheer op art. 2:256 BW verworpen.

In hoger beroep oordeelde het hof Arnhem bij arrest d.d. 10 november 2009 (JOR 2010/122, m.nt. Leijten) dat de positie van Van Welie als bestuurder, als gevolg van het conflict met de erven Eibrink, zeer wankel was geworden en dat zijn rol binnen M.E. Beheer binnen afzienbare tijd mogelijk uitgespeeld zou zijn. Naar het oordeel van het hof zou Van Welie een persoonlijk belang hebben gehad om de activiteiten van de vennootschap buiten de organisatie en buiten de invloedssfeer van de erven Eibrink te brengen. Daarnaast zou het voor hem aantrekkelijk zijn geweest om de aandelen aan Zwarthoff te verkopen, voor wie hij sinds al enige tijd optrad als adviseur. Volgens het hof was Van Welie doordat hij een tegenstrijdig belang had, slechts bevoegd om de overeenkomsten aan te gaan indien hij de AVA tijdig had geïnformeerd teneinde haar in staat te stellen gebruik te maken van haar aanwijzingsbevoegdheid. Aangezien Van Welie dit had nagelaten, waren de overeenkomsten naar het oordeel van het hof nietig.

De Hoge Raad heeft bij arrest d.d. 14 oktober 2011 geoordeeld dat het hof de vraag had dienen te beantwoorden of Van Welie op grond van het Bruil-criterium de vennootschap mocht vertegenwoordigen. Met andere woorden, of er sprake was van parallelle belangen (r.o. 3.5.4). Indien het hof deze maatstaf wel had gehanteerd, hetgeen niet uit het zijn arrest bleek, dan had het hof de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang naar het oordeel van de Hoge Raad niet begrijpelijk gemotiveerd, omdat niet is ingegaan op door Van Welie aangevoerde stellingen. Ter zake van het informeren van de AVA heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het bestuur in geval van een tegenstrijdig belang gehouden is de AVA tijdig te informeren teneinde een vertegenwoordiger te kunnen aanwijzen. Echter, de bestuurder die dit nalaat, wordt anders dan het hof heeft aangenomen, niet reeds daardoor vanwege een tegenstrijdig belang onbevoegd de vennootschap te vertegenwoordigen (r.o. 3.6.2). Op basis hiervan heeft de Hoge Raad het arrest van het hof vernietigd en het geding ter verdere behandeling en afdoening verwezen naar het hof ’s-Hertogenbosch.

COMMENTAAR

In arrest M.E. Beheer bevestigt de Hoge Raad de reeds in eerdere arresten ontwikkelde opvattingen ten aanzien van tegenstrijdig belang. Uit deze uitspraak blijkt echter dat het Bruil-criterium, op grond waarvan de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang materieel dient te worden getoetst, nog steeds veel ruimte voor discussie biedt. Immers de lagere rechters dienen alle feiten en omstandigheden in hun oordeel te betrekken. De Hoge Raad oordeelde dat het hof dit criterium niet juist had toegepast, dan wel zijn oordeel dat Van Welie een tegenstrijdig belang had niet begrijpelijk gemotiveerd. Het hof was immers niet in gegaan op alle door Van Welie aangevoerde stellingen.

Tevens was in het zaak M.E. Beheer de reikwijdte van de aanwijzingsbevoegdheid van de AVA op grond van de tweede zin van art. 2:256 BW onderwerp van discussie. In het Joral-arrest heeft de Hoge Raad hierover geoordeeld dat de bestuurder die een tegenstrijdig belang heeft, gehouden is de AVA hierover te informeren. Indien de bestuurder dit nalaat, dan kan het bestuursbesluit op vordering van iedere belanghebbende in rechte van worden vernietigd. In het arrest Nieuwe Steen Investments heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de geldigheid van de door statuten aan een bestuurder verleende vertegenwoordigingsbevoegdheid in geval van tegenstrijdig belang niet afhankelijk is van een (uitdrukkelijk) aanwijzingsbesluit van de AVA. Kortom, de door de bestuurder aangegane rechtshandeling is, ondanks dat de AVA niet is geïnformeerd, rechtsgeldig. Volgens de Hoge Raad had het hof in de zaak M.E. Beheer ten onrechte geoordeeld dat Van Welie, doordat hij de AVA niet had geïnformeerd terwijl hij een tegenstrijdig belang had, onbevoegd was om de vennootschap te vertegenwoordigen. Hiermee bevestigt de Hoge Raad zijn oordeel in het arrest Nieuwe Steen Investments, dat zowel de rechtbank als het hof niet in hun oordeel hebben betrokken. Indien zij dat wel hadden gedaan, dan was de Hoge Raad er waarschijnlijk niet aan te pas gekomen.

Doordat de Hoge Raad de zaak M.E. Beheer heeft verwezen naar het hof ’s-Hertogenbosch, dat wederom over de feiten moet oordelen, zou alsnog geoordeeld kunnen worden dat de belangen van Van Welie niet parallel liepen met de belangen van de vennootschap. Echter, doordat in de statuten van de vennootschap is bepaald dat het bestuur ook in geval van tegenstrijdig belang bevoegd is om de vennootschap te vertegenwoordigen, zou Van Welie slechts kunnen worden verweten dat hij heeft nagelaten om de AVA te informeren, hetgeen geen externe gevolgen heeft. Zoals A-G Timmerman in zijn conclusie voor het M.E. Beheer arrest tevens opmerkt, zou dit mogelijk wel interne gevolgen kunnen hebben. Immers, art. 2:256 BW beoogt de vennootschap te beschermen. Handelen in strijd met een dergelijke wettelijke bepaling levert in beginsel een ernstig verwijt in de zin van art. 2:9 BW en kan tot aansprakelijkheid leiden. Of dat in deze zaak ook het geval is, hangt af van de exacte feiten en de wijze waarop is geprocedeerd in de vorige instanties. In ieder geval kan worden geconcludeerd dat de externe werking van de huidige tegenstrijdig belangregeling praktisch ten einde is en dat alleen het Bruil-criterium in de praktijk nog vragen oproept. Hoelang dat nog voortduurt, is afhankelijk van de invoeringsdatum van het Wetsvoorstel Bestuur en Toezicht.

Gepubliceerd door Sergei Parijs
Publicatiedatum: 22 februari 2012


Algemene Voorwaarden   /   Privacy verklaring   /   Klachtenregeling   /  © 2009 - 2021 Drijber en Partners B.V.
facebookicon linkedinicon