Publicaties Vacatures Faillissementsverslagen WHOA Desk


Aansprakelijkheid van buitenlandse bestuurders

Mr. dr. S. Parijs, Drijber en Partners, Apeldoorn

JutD 2011/10

INLEIDING

In geval van faillissement kunnen de bestuurders van failliete rechtspersonen op grond van art. 2:248 BW door de curator aansprakelijk worden gesteld voor het tekort in het faillissement, indien er sprake is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling en het aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Als het een concern betreft, kan op grond van art. 2:11 BW tevens de bestuurder van de rechtspersoon-bestuurder aansprakelijk worden gesteld. In feite kan er net zolang ‘naar boven worden gekeken’ totdat men bij een natuurlijke persoon uitkomt. Art. 2:11 BW wordt ook wel aangeduid als een wettelijke vorm van ‘doorbraak van aansprakelijkheid’. De Hoge Raad heeft in het arrest Lammers/Aerts q.q. (HR 14 maart 2008, JOR 2008/152) bepaald dat het voor de toepassing van art. 2:11 BW geen verschil maakt of de op grond van art. 2:248 BW aansprakelijke rechtspersoon formeel bestuurder dan wel feitelijk beleidsbepaler van de failliete vennootschap is (zie hierover: S. Parijs en A.C. van Campen, De reikwijdte van art. 2:11 BW, JutD 2008/11, p. 20-24).

Op 18 maart 2011 heeft de Hoge Raad arrest gewezen in de zaak D Group/Schreurs q.q. (LJN: BP1408, NJ 2011, 132). In dit arrest stond onder meer de vraag centraal of ook een indirecte, in het buitenland gevestigde, bestuurder van een Nederlandse failliete vennootschap op grond van art. 2:11 jo. 248 lid 1 BW aansprakelijk kon worden gehouden voor het tekort in het faillissement. In deze bijdrage wordt aan de hand van het arrest D Group/Schreurs q.q. nader ingegaan of Nederlands recht op grond van de Wet Conflictenrecht Corporaties (‘WCC’) van toepassing is op buitenlandse rechtspersonen-bestuurders.

FEITEN EN PROCESVERLOOP

D Group Europe N.V. (‘D Group’) is een in België gevestigde en naar Belgisch recht opgerichte naamloze vennootschap en was bestuurder en enig aandeelhouder van de Nederlandse vennootschap D Freight Group B.V. (‘D Freight’). D Freight was op haar beurt aandeelhouder en bestuurder van een viertal Nederlandse vennootschappen: Weys Logistics B.V. (‘Weys Logistics’), VIT Freight Services B.V. (‘VIT’), Techno “D” Service B.V. (‘Techno D’) en Polisol B.V. (‘Polisol’). Op

4 en 5 maart 1999 zijn Weys Logistics, VIT en Techno D is staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. Ph. W. Schreurs tot curator (‘de curator’). Op 2 maart 2009 is aan D Freight voorlopige surseance van betaling verleend met benoeming van de curator tot bewindvoerder. Op 16 maart 1999 is de surseance van betaling ingetrokken en is D Freight in staat van faillissement verklaard, met benoeming van een andere curator, mr. C.G.A. Mattheussens.

In de faillissementen van Weys Logistics, VIT en Techno D heeft de curator D Group gedagvaard en gevorderd D Group onder meer te veroordelen tot voldoening van het bedrag van de tekorten van de failliete boedels, nader op te maken bij staat alsmede D Group te veroordelen tot betaling van een voorschot op het tekort van fl. 8.000.000,--. Volgens de curator had D Group als indirect bestuurder niet voldaan aan de boekhoudverplichting van art. 2:10 BW en niet tijdig de jaarrekening gepubliceerd op grond van art. 2:394 BW. Als gevolg daarvan was de curator van mening dat D Group haar taak als bestuurder kennelijk onbehoorlijk had vervuld, hetgeen volgens hem een belangrijke oorzaak van de faillissementen was geweest. De vordering van de curator was primair gebaseerd art. 2:11 jo. 2:248 lid 2 BW en subsidiair op art. 2:11 jo. 2:248 lid 1 BW. D Group heeft onder meer als verweer gevoerd dat de betreffende faillissementen zijn veroorzaakt door de plotselinge beëindiging door ING Bank van de kredietrelatie met D Freight.

Bij eindvonnis d.d. 9 juni 2004 heeft de rechtbank Roermond D Group aansprakelijk gehouden op grond van art. 2:248 lid 2 jo. lid 1 BW en D Group veroordeeld tot vergoeding van het tekort in alle drie de faillissementen. Tevens heeft de rechtbank D Group veroordeeld om de curator een voorschot te betalen ter zake van de nog op te maken tekorten in alle drie de faillissementen.

De rechtbank was met de curator van oordeel dat er sprake was van kennelijk onbehoorlijk bestuur omdat niet was voldaan aan de verplichtingen uit hoofde van art. 2:10 en 2:394 BW. D Group is er naar het oordeel van de rechtbank niet in geslaagd om het in art. 2:248 lid 2 BW bedoelde wettelijke vermoeden te weerleggen door haar stelling te bewijzen dat de faillissementen zijn veroorzaakt door het opzeggen door ING Bank van de aan D Freight verleende kredietfaciliteiten. Volgens de rechtbank lag de oorzaak van het faillissement in het onbehoorlijk besturen van de vennootschappen, hetgeen de ING Bank (uiteindelijk) genoodzaakt heeft de kredieten op te zeggen.

D Group is tegen het vonnis van de rechtbank Roermond in hoger beroep gegaan bij het hof ’s-Hertogenbosch. Het hof heeft bij eindarrest d.d. 28 april 2009, verbeterd bij herstelarrest d.d. 21 juni 2009, het oordeel van de rechtbank vernietigd en de vorderingen van de curator op grond van art. 2:11 jo. 2:248 lid 2 BW alsnog afgewezen. Het hof heeft D Group echter wel veroordeeld tot vergoeding van het tekort in het faillissement van Weys Logistics op grond van art. 2:11 jo. 2:248 lid 1 BW alsmede D Group veroordeeld een voorschot te betalen aan de curator ter zake van het tekort.

Het hof was van oordeel dat alle op art. 2:248 lid 2 in verbinding met art. 2:10 of art. 2:394 BW gebaseerde verwijten van de curator dienden te worden verworpen dan wel als onbelangrijke verzuimen dienden te worden aangemerkt. Tevens oordeelde het hof dat de rechtbank D Group op dit punt ten onrechte bewijs heeft opgedragen. Ten aanzien van de op art. 2:248 lid 1 BW gebaseerde verwijten oordeelde het hof dat er slechts ten aanzien van Weys Logistics sprake was onbehoorlijk bestuur en het aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak was van het faillissement. Voorafgaand aan het faillissement van Weys Logistics had D Group als indirect bestuurder namelijk meegewerkt aan de vervreemding van een aan Weys Logistics toebehorende onroerende zaak aan Polisol – een zustervennootschap – tegen een (ver) onder de reële waarde van deze zaak liggende verkoopprijs. Als gevolg daarvan was belangrijk actief – te weten het verschil tussen de reële waarde en bedoelde verkoopprijs – verloren is gegaan, terwijl dit juist bedoeld was om de structureel verliesgevende activiteiten te saneren en te herstructureren. Volgens het hof is D Group er niet geslaagd tegenbewijs te leveren op het punt van het oorzakelijk verband tussen het onbehoorlijk bestuur en het faillissement. Ten aanzien van de stellingen van D Group met betrekking tot de gestelde rol van ING Bank sluit het hof zich aan bij het oordeel van de rechtbank en oordeelt het hof dat D Group niet in haar bewijsopdracht is geslaagd.

D Group is tegen het oordeel van het hof ’s-Hertogenbosch in cassatie gegaan. In cassatie stelt D Group zich onder meer op het standpunt dat zij niet met toepassing van art. 2:11 BW aansprakelijk kan zijn, omdat D Group een Belgische rechtspersoon is. De Hoge Raad oordeelt op grond van art. 3 aanhef en onder e WCC dat het op de corporatie toepasselijke recht onder meer de vraag beheerst wie uit hoofde van een bepaalde hoedanigheid zoals die van bestuurder, naast de corporatie aansprakelijk is. Volgens de Hoge Raad brengt dit mee dat Nederlands recht als het incorporatierecht van D Freight tevens de aansprakelijkheid van D Group als bestuurder van deze vennootschap beheerst en dat art. 2:11 BW binnen deze vennootschapsrechtelijke verhouding van toepassing is. Naar het oordeel van de Hoge Raad laat dit echter onverlet, zoals ook het hof had overwogen, dat de vennootschapsrechtelijke verhoudingen tussen D Group en háár bestuurder(s), worden beheerst door Belgisch recht als het incorporatierecht van D Group. De Hoge Raad heeft het oordeel van het hof ten aanzien van de aansprakelijkheid voor het tekort in het faillissement alsmede de toekenning van een voorschot tevens in stand gelaten.

COMMENTAAR

Uit art. 3 aanhef en sub e. WCC blijkt dat het op een vennootschap toepasselijke recht tevens de vraag beheerst wie naast de vennootschap aansprakelijk is voor de handelingen waardoor de vennootschap wordt verbonden uit hoofde van een bepaalde hoedanigheid, zoals die van bestuurder. Het voorgaande betekent ten aanzien van de zaak D Group/Scheurs q.q. dat allereerst dient te worden vastgesteld welk recht van toepassing is op de betreffende failliete vennootschap en dat ter zake van bestuurdersaansprakelijkheid de rechtsregels van het betreffende rechtsstelsel gelden. Aangezien Weys Logistics een Nederlandse vennootschap is, waren ook de bepalingen van Nederlands recht met betrekking van bestuurdersaansprakelijkheid van toepassing op D Group. D Group was als bestuurder van D Freight de ‘hoogste’ concernvennootschap die direct bestuurder was van een Nederlandse vennootschap. Het voorgaande spreekt tamelijk voor zich. Immers ook indien D Freight een natuurlijke persoon, met een andere nationaliteit dan de Nederlandse, als bestuurder had gehad zou het Nederlandse bestuurdersaansprakelijkheidregime van toepassing zijn geweest. Het zou vreemd zijn geweest als er op rechtspersonen een ander rechtsstelsel van toepassing zou zijn geweest. Op deze wijze zouden, door een buitenlandse vennootschap bestuurder te maken van een Nederlandse vennootschap, de bepalingen van Nederlands recht kunnen worden ontlopen. Terecht oordeelt de Hoge Raad overigens dat de doorbraak van aansprakelijkheid in dit geval op grond van art. 2:11 BW niet verder gaat dan D Group en dat haar bestuurders niet (persoonlijk) aansprakelijk kunnen worden gehouden. De relatie tussen D Group en haar bestuurders wordt beheerst door Belgisch recht.

Ten slotte wordt nog opgemerkt dat het faillissement van D Freight, in welk faillissement mr. Mattheussens tot curator is benoemd, heeft geleid tot de Polisol beschikking van de Hoge Raad van 29 april 2005 (JOR 2005/146). In deze zaak had het bestuur van D Freight – dat inmiddels in staat van faillissement verkeerde – bij de Ondernemingskamer verzocht een om enquête te gelasten bij Polisol, de enige dochtervennootschap van D Freight die niet in staat van faillissement verkeerde. De Ondernemingskamer had het verzoek van het bestuur van D Freight toegewezen. In cassatie heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de beheersbevoegdheid van de curator exclusief is en dat daarom alleen de curator ex art. 68 Fw om een enquête kan verzoeken bij een dochtervennootschap.

Gepubliceerd door Sergei Parijs
Publicatiedatum: 22 februari 2012


Algemene Voorwaarden   /   Privacy verklaring   /   Klachtenregeling   /  © 2009 - 2021 Drijber en Partners B.V.
facebookicon linkedinicon