Publicaties Vacatures Faillissementsverslagen WHOA Desk


Procesrechtelijke aspecten van art. 2:248 BW

Enige procesrechtelijke aspecten in het kader van art. 2:248 BW-procedures

Mr. dr. S. Parijs, Drijber en Partners, Velp (Gld.)

Juridisch up to Date 2012/18

INLEIDING

De rechtbank Dordrecht heeft op 5 september 2012 (LJN: BX6913) vonnis gewezen in een zaak waarin de curator een beroep heeft gedaan op de beide bewijsvermoedens van art. 2:248 lid 2 BW. Indien het bestuur niet heeft voldaan aan de verplichtingen uit hoofde van art. 2:10 BW (administratieplicht) of art. 2:394 BW (publicatieplicht), is er op grond van art. 2:248 lid 2 BW sprake van onbehoorlijke taakvervulling en wordt tevens vermoed dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. In bovengenoemde zaak heeft de curator verzocht voor recht te verklaren dat de indirect bestuurder aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement vanwege onbehoorlijke taakvervulling. In deze bijdrage wordt onder meer nader ingegaan op een aantal procesrechtelijke aspecten uit het vonnis van de rechtbank Dordrecht.

FEITEN EN PROCESVERLOOP

Op 20 april 2010 is Titanic Scheepvaart B.V. (‘Titanic’) bij vonnis van de rechtbank Dordrecht in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. P.J.E.M. Nuiten tot curator. Titanic was actief op het gebied van bemiddeling in de aan- en verkoop van (binnenvaart)schepen. Kort vóór het faillissement heeft de vennootschap de betreffende toepasselijke statutaire naam gekregen. Hierdoor hoeft de discussie over de voorzienbaarheid van het faillissement niet meer te worden gevoerd.

De curator is van mening dat er sprake is van kennelijke onbehoorlijke taakvervulling en heeft de indirect bestuurder (‘de bestuurder’) van Titanic op grond van art. 2:248 jo. 2:11 BW aansprakelijk gesteld voor het tekort in het faillissement. Aanleiding voor de aansprakelijkstelling was onder andere de publicatie van de jaarrekeningen over de jaren 2006, 2007 en 2008, die respectievelijk op 28 augustus 2008, 3 februari 2009 en 1 februari 2010 heeft plaatsgevonden. Volgens de curator zou hiermee de termijn van art. 2:394 lid 2 BW zijn geschonden. Voorts was de curator van mening dat niet was voldaan aan de boekhoudplicht van art. 2:10 BW. De curator baseert dit op een rapport van de Belastingdienst waaruit zou blijken dat de bestuurder diverse facturen heeft vervalst of laten vervalsen, onzakelijke voordelen heeft genoten, onzakelijke crediteringen aan debiteuren heeft toegestaan en er sprake was van de onttrekking van gelden door de bestuurder. Naar de mening van de curator zou er op grond van art. 2:248 lid 2 BW sprake zijn van onbehoorlijk bestuur, hetgeen een belangrijke oorzaak van het faillissement zou zijn. Op basis daarvan zou de bestuurder aansprakelijk zijn voor het tekort in het faillissement. Teneinde verhaal voor zijn vordering te verkrijgen, heeft de curator conservatoire beslagen gelegd op verschillende goederen van de bestuurder. In de procedure vordert de curator voor recht te verklaren dat de bestuurder aansprakelijk is jegens de boedel voor het tekort in het faillissement van Titanic. Daarnaast vordert de curator de bestuurder te veroordelen in de kosten van de beslaglegging alsmede hem te veroordelen in de kosten van de procedure.

De bestuurder stelt zich op het standpunt dat er ten aanzien van de publicatie van de jaarrekeningen slechts sprake is van een geringe termijnoverschrijding en dat de gestelde overtredingen van de administratieplicht slechts betrekking zouden hebben op kleine bedragen, waardoor niet de gehele administratie van Titanic ontoereikend zou zijn. Met andere woorden, er zou sprake zijn van onbelangrijke verzuimen. Verschillende uitgaven met betrekking tot de autosport zouden moeten worden aangemerkt als zakelijke kosten in verband met netwerk- en acquisitiewerkzaamheden. Volgens de bestuurder zouden de aan de vennootschap onttrokken gelden zijn gebruikt om de crediteuren van Titanic te betalen. Subsidiair stelt de bestuurder zich op het standpunt dat het faillissement zou zijn veroorzaakt door aantal externe omstandigheden, zoals de economische crisis, waardoor veel klanten de rekeningen niet konden betalen en bestellingen annuleerden. Daarnaast zouden leningen niet zijn terugbetaald, investeringen in onroerend goed verlieslatend zijn geweest en zou Titanic voor € 1 miljoen zijn opgelicht door een financier. Tot slot doet de bestuurder een beroep op matiging van de aansprakelijkheid op grond van art. 2:248 lid 4 BW.

OORDEEL

De rechtbank oordeelt dat ten aanzien van de publicatie van de jaarrekening niet de termijn van art. 2:394 lid 2 BW geldt, maar die van lid 3. Dit betekent dat de jaarrekening binnen 13 maanden na het einde van het boekjaar dient te zijn gepubliceerd en niet binnen 2 maanden na afloop van de voor het opmaken voorgeschreven termijn, zoals de curator stelt. De jaarrekeningen 2006, 2007 en 2008 hadden op grond daarvan uiterlijk op 31 januari 2008, 31 januari 2009 en 31 januari 2010 gedeponeerd dienen te zijn. Onder verwijzing naar het arrest Brens q.q./Sarper (HR 11 juni 1993, NJ 1993, 713) oordeelt de rechtbank dat er ter zake van de jaarrekeningen 2007 en 2008 sprake is van een onbelangrijk verzuim in de zin van art. 2:248 lid 2 BW, omdat publicatie slechts enkele dagen te laat is geschied. Dit geldt echter niet voor de jaarrekening 2006, die ruim een half jaar te laat is gepubliceerd. Op grond daarvan staat het volgens de rechtbank vast dat de bestuurder zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld.

Aangezien de bestuurder de stellingen van de curator met betrekking tot schending van de boekhoudplicht niet gemotiveerd heeft betwist en de rechtbank van oordeel is dat de vervalsing geen onbelangrijk verzuim betreft en de bestuurder onzakelijke voordelen heeft genoten die hij niet kan verklaren, stelt de rechtbank vast dat de administratie van Titanic onvoldoende inzicht bood in de rechten en plichten van de vennootschap. Op grond daarvan is niet voldaan aan de administratieplicht van art. 2:10 BW en is er sprake van onbehoorlijke taakvervulling.

De bestuurder wordt overeenkomstig art. 2:248 lid 2 BW in de gelegenheid gesteld om te bewijzen dat de onbehoorlijke taakvervulling geen belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Aangezien de bestuurder, afgezien van het verwijzen naar externe omstandigheden, geen nadere stukken heeft overgelegd, concludeert de rechtbank dat de onbehoorlijke taakvervulling van de bestuurder een belangrijke oorzaak van het faillissement was. De rechtbank verklaart voor recht dat de bestuurder aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement.

De rechtbank behandelt het beroep op matiging van de aansprakelijkheid niet, omdat de curator slechts een verklaring voor recht heeft gevraagd, waardoor dit beroep vooralsnog prematuur is. De vordering van de curator om de bestuurder te veroordelen in de kosten van het beslag wordt door de rechtbank afgewezen, omdat het vragen van een verklaring voor recht niet kan worden aangemerkt als het instellen van een “eis in hoofdzaak” in de zin van art. 700 lid 3 Rv. Immers, een verklaring voor recht strekt niet tot een voor tenuitvoerlegging vatbare veroordeling ter verzekering waarvan het conservatoire beslag is gelegd. Hierbij verwijst de rechtbank naar het arrest Ajax/Reule (HR 26 januari 1999, NJ 1999, 717). Dit zou anders zijn indien de curator tevens schadevergoeding nader op te maken bij staat had gevorderd. Doordat de curator niet tijdig is overgegaan tot het instellen van de eis in hoofdzaak zijn de beslagen reeds vervallen.

COMMENTAAR

Op het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de vaststelling van onbehoorlijke taakvervulling is weinig aan te merken. De uitspraak ligt geheel in lijn met de huidige jurisprudentie en zou wat dat betreft als voorbeeld voor de toepassing van art. 2:248 BW kunnen dienen. Dit alleen al rechtvaardigt naar mijn mening bespreking van dit vonnis. Daarnaast kwam er een aantal procesrechtelijke aspecten aan de orde, hetgeen de nadere bespreking van dit vonnis nog meer de moeite waard maakt.

Met betrekking tot de verhouding tussen de schending van de boekhoudplicht en de publicatieplicht wordt opgemerkt dat de Hoge Raad in het arrest Van Schilt q.q./Jansen (HR 20 oktober 2006, NJ 2007, 2) op basis van de wetsgeschiedenis heeft overwogen dat schending van de boekhoudplicht ernstiger is, omdat zonder deugdelijke boekhouding deugdelijk besturen veelal niet goed mogelijk is. Echter, uit de wetsgeschiedenis blijkt niet dat de wetgever schending van de publicatieplicht van minder belang heeft geacht dan schending van de administratieplicht.

De rechtbank Dordrecht heeft, onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis, in onderhavige procedure opgemerkt dat indien alleen de publicatieplicht is verwaarloosd, maar wel een boekhouding aanwezig is, de bestuurder gemakkelijker het tegenbewijs in de in zin van art. 2:248 lid 2 BW zou kunnen leveren. Dit is de reden geweest dat de rechtbank tevens inhoudelijk heeft geoordeeld over de door de curator gestelde schending van de administratieplicht. Strikt genomen was dat niet meer noodzakelijk, omdat het aantonen van de schending van de administratieplicht en de publicatieplicht geen cumulatieve vereisten zijn om tot het oordeel te komen dat er sprake is van onbehoorlijke taakvervulling.

Ten aanzien van een verklaring voor recht wordt het navolgende opgemerkt. Indien de rechter een verklaring voor recht uitspreekt, doet de rechter een declaratoire uitspraak. Hiermee komt de tussen partijen bestaande rechtsverhouding onweerlegbaar vast te staan en is er sprake van gezag van gewijsde. Tot een voor tenuitvoerlegging vatbare veroordeling komt het daarbij niet. Het doel van het verkrijgen van een verklaring voor recht is om duidelijk te maken wat de daadwerkelijke rechtstoestand is. In de praktijk wordt veelal ook om een verklaring voor recht verzocht om voor een lager bedrag aan griffiegelden in aanmerking te komen. Indien, zoals de rechtbank Dordrecht overweegt, tevens wordt verzocht om schadevergoeding te vorderen welke nader bij staat dient te worden opgemaakt en de rechter wijst schadevergoeding toe, is er wel sprake van een tenuitvoerlegging vatbaar vonnis.

Op zichzelf is het vragen om een verklaring voor recht door de curator wel te begrijpen. Door de vaststelling door de rechter dat de bestuurder zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld, kan de curator met de bestuurder in onderhandeling treden over de vergoeding van het nadeel dat de failliete vennootschap c.q. de boedel heeft geleden. Het tekort is door de curator vrij eenvoudig te bepalen aan de hand van de ingediende en door hem geverifieerde vorderingen, welke dienen te worden vermeerderd met zijn salaris en eventuele andere (boedel)kosten. Indien de omvang van het tekort wordt betwist, zou de curator alsnog de omvang daarvan kunnen laten vaststellen door een deskundige dan wel hiertoe een tweede procedure kunnen voeren.

In dit geval pakt de keuze voor een verklaring voor recht echter ongelukkig uit omdat niet alleen de vergoeding van de beslagkosten wordt afgewezen, maar ook geoordeeld wordt dat de beslagen nietig zijn. Immers, op grond van art. 700 lid 3 Rv dient de eis in hoofdzaak, op straffe van verval van het beslag, binnen 8 dagen na beslaglegging te worden ingesteld, behoudens verlening van deze termijn door de voorzieningenrechter. In het arrest Ajax/Reule heeft de Hoge Raad geoordeeld dat ook een vordering in kort geding kan gelden als een eis in hoofdzaak indien dit strekt tot het verkrijgen van een tenuitvoerlegging vatbare veroordeling tot voldoening aan de vordering waarvan het beslag is gelegd. Doordat de beslagen waren vervallen, had de bestuurder – indien hij het zich tijdig had gerealiseerd – tussentijds doorhaling van de beslagen kunnen vorderen bij het Kadaster en het notariskantoor dat gelden van de bestuurder onder zich had. Het is echter de vraag of zij het hadden aangedurfd om zonder instemming van de curator de beslagen de beslagen op te heffen. In de praktijk is dit veelal niet het geval.

Tot slot nog een enkele opmerking over de matiging van aansprakelijkheid ex art. 2:248 lid 4 BW. Terecht stelt de rechtbank vast dat een dergelijk beroep, afgezien van de kans van slagen in dit geval, vooralsnog prematuur is. Omdat er in de onderhavige procedure nog geen bedrag is vastgesteld waarvoor de bestuurder aansprakelijk is, kan dit niet bovenmatig zijn. Aan vermindering komt men dan ook niet toe. Opgemerkt wordt nog dat de rechter de omvang van de aansprakelijkheid ook ambtshalve kan matigen onder meer indien de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling en de andere oorzaken van het faillissement hiertoe aanleiding geven.

Gepubliceerd door Sergei Parijs
Publicatiedatum: 20 september 2013


Algemene Voorwaarden   /   Privacy verklaring   /   Klachtenregeling   /  © 2009 - 2021 Drijber en Partners B.V.
facebookicon linkedinicon