Publicaties Vacatures Faillissementsverslagen WHOA Desk


Grensoverschrijdende omzetting van vennootschappen

Het voorontwerp grensoverschrijdende omzetting van kapitaalvennootschappen

Mr. dr. S. Parijs, Drijber en Partners, Velp (Gld.)

Juridisch up to Date 2012/23

INLEIDING

Begin dit jaar is er een ambtelijk vooronderontwerp opgesteld waarin grensoverschrijdende omzetting van kapitaalvennootschappen wordt geregeld (hierna: ‘het Voorontwerp’). Het Voorontwerp is te raadplegen op de website van Ministerie van Veiligheid en Justitie en moet nog worden ingediend bij de Tweede Kamer. In de Rijksbegroting van het Ministerie van Veiligheid en Justitie 2013 wordt vermeld dat de ministerraad reeds akkoord is en dat 1 januari 2014 de beoogde datum van inwerkingtreding is. Op basis daarvan is het waarschijnlijk dat het Voorontwerp ook daadwerkelijk als wetsvoorstel zal worden ingediend. De beoogde datum van inwerkingtreding is gezien recente wetgevingstrajecten echter wel wat ambitieus te noemen. In deze bijdrage wordt nader ingegaan op de achtergronden van het Voorontwerp en de voorgestelde wijzigingen in Boek 2 BW.

ACHTERGRONDEN

Eind 2008 heeft het Hof van Justitie van de EG (‘het Hof’) het Cartesio-arrest gewezen (HvJ EG 16 december 2008, C-210/06, JOR 2009/35, m.nt G.-J. Vossestein). In dit arrest heeft het Hof geoordeeld dat artikel 43 en 48 EG Verdrag (thans: artikel 49 en 54 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (‘VwEU’)) – het recht op vrijheid van vestiging – het toestaan dat een lidstaat het belet dat een krachtens het nationale recht van deze lidstaat opgerichte vennootschap haar zetel naar een andere lidstaat verplaatst met behoud van haar hoedanigheid van vennootschap volgens het nationale recht van de lidstaat van oprichting. Daarnaast heeft het Hof geoordeeld dat een lidstaat het niet mag beletten dat vennootschappen die naar het recht van deze lidstaat zijn opgericht zich omzetten naar het recht van een andere lidstaat, indien het recht van de ontvangende lidstaat omzetting toestaat.

Uit de Memorie van toelichting bij het Voorontwerp (‘MvT’) blijkt dat het Voorontwerp een reactie is geweest op het Cartesio-arrest. Bij het opstellen van het Voorontwerp is ingezien dat de vergroting van de grensoverschrijdende mobiliteit, waaronder de grensoverschrijdende omzetting van rechtspersonen, kan leiden tot aantasting van de belangen van crediteuren, minderheidsaandeelhouders en werknemers van de om te zetten rechtspersoon. Met de belangen van deze groepen wordt dan ook rekening gehouden in het Voorontwerp.

Er bestaat met betrekking tot grensoverschrijdende omzettingen nog geen Europese richtlijn. Na daartoe een eerder verzoek te hebben gedaan, heeft het Europees Parlement bij resolutie van 14 juni 2012 de Europese Commissie nogmaals aangespoord om met een richtlijnvoorstel te komen, zodat het duidelijk wordt onder welke voorwaarden grensoverschrijdende omzetting mogelijk is, waarmee de rechtszekerheid wordt gediend (2012/2669(RSP)). Uit de MvT blijkt dat het echter zeer de vraag is of en wanneer de Europese Commissie overgaat tot het opstellen van een (veertiende) richtlijn. De opstellers van het Voorontwerp hebben hier niet op willen wachten.

HET VOORONTWERP

De omzetting van een Nederlandse NV of BV in een kapitaalvennootschap naar het recht van een andere EU/EER-lidstaat wordt op grond van het Voorontwerp beheerst door het Nederlandse recht tot het moment van de omzetting. De omzetting van een buitenlandse vennootschap in een Nederlandse NV of BV wordt primair beheerst door het land van vertrek. Dat recht bepaalt ook of de betreffende rechtspersoon zich grensoverschrijdend mag omzetten. Vervolgens stelt het Nederlandse recht – in het algemeen belang – eisen aan de omzetting in een Nederlandse NV of BV: de buitenlandse vennootschap moet zich onderwerpen aan het Nederlandse recht (MvT, p. 2).

In het Vooronderwerp wordt voorgesteld om grensoverschrijdende omzetting te regelen in een nieuwe titel in Boek 2 BW, titel 7A , welke is onderverdeeld in drie afdelingen. Afdeling 1 kent slechts één bepaling, artikel 2:334jj, dat gelijkluidend is aan het huidige artikel 2:18 BW en wordt verplaatst naar titel 2.7A. Deze bepaling is slechts van toepassing op een louter intern Nederlandse omzetting.

Afdeling 2 bevat de artikelen 2:334kk tot en met 334nn en regelt de omzetting van en in NV’s en BV’s. Dit betreft de huidige artikelen 2:71, 72, 181, 182 en 183, welke komen te vervallen. De artikelen 2:71 en 181 – omzetting van een NV of BV in een vereniging, coöperatie, of onderlinge waarborgmaatschappij – worden gedeeltelijk samengevoegd in artikel 2:334jj, 334kk en 334mm. De verwijzing naar artikel 2:100 in het huidige artikel 2:71 – schadeloosstelling van aandeelhouders van een NV en deponering van het besluit tot omzetting bij het handelsregister – komt te vervallen. Dit wordt in het Voorontwerp geregeld in de artikelen 2:334kk lid 2 en 334ll. Artikel 2:182 – deponering van het besluit tot omzetting – wordt artikel 2:334ll. De artikelen 2:72 en 183 – accountantsverklaring en toestemming betrokkenen – worden samengevoegd in artikel 2:334nn. Zoals ook in de MvT wordt vermeld, zijn de artikelen inhoudelijk niet wezenlijk gewijzigd. Afdeling 2 is evenals afdeling 1 slechts van toepassing op intern Nederlandse omzettingen van rechtspersonen.

In afdeling 3 wordt de grensoverschrijdende omzetting geregeld, en bevat de artikelen 2:334oo tot en met 334yy. Deze artikelen zijn geheel nieuw. In artikel 2:334oo lid 1 wordt bepaald dat de afdelingen 1 en 2 niet van toepassing zijn op grensoverschrijdende omzettingen. Volgens de MvT wordt, door de toepassing van deze bepalingen expliciet uit te sluiten, mogelijke verwarring voorkomen over de verhouding tussen de verschillende afdelingen (MvT, p. 4). Verder wordt in artikel 2:334oo lid 1 bepaald dat afdeling 3 slechts van toepassing is, indien een naar Nederlands recht opgerichte NV of een BV wordt omgezet in een kapitaalvennootschap van het recht van een land van de EU of de EER en omgekeerd. Daarnaast is deze afdeling van toepassing in geval van een omzetting naar een NV of BV naar het recht van de openbare lichamen Bonaire, Sint Eustatius of Saba (hierna: ‘BES’) en omgekeerd. Lid 2 van artikel 2:334oo bepaalt dat een grensoverschrijdende omzetting als bedoeld in lid 1 niet het bestaan van de rechtspersoon beëindigd.

In de MvT wordt nader toegelicht waarom slechts NV’s en BV’s zich kunnen omzetten. De reden daarvoor is dat het vennootschapsrecht in Europees verband is geharmoniseerd door middel van richtlijnen, waardoor het beter voorspelbaar is wat het rechtsgevolg is wanneer een NV of BV zich omzet in een kapitaalvennootschap naar het recht van een andere lidstaat van de EU/EER. Dit is niet het geval bij een omzetting van een NV in een vereniging of een stichting naar het recht van een andere lidstaat of een land buiten de EU/EER. Bij het opstellen van het Voorontwerp is bovendien aangesloten bij de richtlijn grensoverschrijdende fusies (Richtlijn 2005/56/EG) en is dezelfde terminologie gehanteerd (MvT, p. 4-5). Ten aanzien van omzetting van en in BES NV’s en BV’s geldt eveneens dat de rechtsgevolgen beter voorspelbaar zijn dan van willekeurige derde landen. Overigens wordt in de MvT wel opgemerkt dat, na ervaring te hebben opgedaan met de voorgestelde regeling, bezien kan worden of er bezwaar zou bestaan tegen een uitbreiding naar omzetting van en in kapitaalvennootschappen van andere landen.

Grensoverschrijdende omzetting van een NV of BV is niet mogelijk in de gevallen die worden genoemd in artikel 2:334pp lid 1. Dit betreft de aanwezigheid van beklemd vermogen in de zin van artikel 2:334jj lid 6, hetgeen het geval is bij een eerdere omzetting van een stichting in een NV en BV die zich daarna grensoverschrijdend wil omzetten. Andere gevallen zijn het verkeren in staat van insolventie en ontbinding. Omzetting in een NV of BV is op grond van artikel 2:334pp lid 2 niet mogelijk indien de om te zetten rechtspersoon in staat van insolventie verkeert.

In de artikelen 2:334qq tot en met 334ww worden voornamelijk procedurele zaken geregeld met betrekking tot de omzetting van een NV of BV Hierna worden de belangrijkste voorschriften kort besproken. Op grond van artikel 2:344rr kunnen crediteuren gedurende twee maanden nadat het voorstel tot omzetting bij het handelsregister is neergelegd in verzet komen tegen de omzetting door middel van het indienen van een verzoekschrift bij de rechtbank en verlangen dat de vennootschap zekerheid stelt voor hun vorderingen. Artikel 2:334uu schrijft voor dat de AVA van de betreffende vennootschap met een meerderheid van ten minste tweederde voor het voorstel tot omzetting dient te stemmen en dat de notulen van de betreffende vergadering bij notariële akte dienen te worden opgemaakt. Aandeelhouders die tegen de omzetting hebben gestemd, kunnen op grond van artikel 2:334vv, binnen een maand nadat het besluit tot omzetting is genomen, bij de Ondernemingskamer een verzoek indienen om de vennootschap hun aandelen over te laten nemen tegen de prijs die in het omzettingsvoorstel is opgenomen (artikel 2:334qq lid 1 sub c) of een hogere prijs. Artikel 2:334ww lid 2 bepaalt dat de grensoverschrijdende omzetting van kracht is op de wijze en de datum zoals wordt bepaald door het land waar de statutaire zetel wordt gevestigd.

De enige bepaling in het Voorontwerp die specifiek van toepassing is op de grensoverschrijdende omzetting in een Nederlandse BV of NV is artikel 2:334xx. Een vereiste voor omzetting is een notariële akte die in de Nederlandse taal wordt verleden, met daaraan gehecht een verklaring van de bevoegde autoriteiten uit het land van herkomst dat alle aan de zetelverplaatsing voorafgaande handelingen en formaliteiten zijn vervuld. Daarnaast dient in geval van omzetting in een NV een accountantsverklaring aan de akte worden gehecht waaruit blijkt dat het eigen vermogen van de vennootschap op een dag binnen vijf maanden voor de omzetting ten minste overeenkwam met het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal. De omzetting in een Nederlandse NV of BV is van kracht met ingang van de dag na die waarop de akte is verleden.

Tot slot bepaalt artikel 2:334yy dat een omzetting die op grond van afdeling 3 heeft plaatsgevonden niet nietig kan worden verklaard of kan worden vernietigd. Dit zou aanleiding geven tot teveel rechtsonderzekerheid.

RECENTE ONTWIKKELINGEN

Deze zomer heeft het Hof arrest gewezen in de zaak Vale (HvJ EU 12 juli 2012, C-378/10, LJN: BX2263, JOR 2012/285 m.nt G.-J. Vossestein). In dit arrest heeft het Hof geoordeeld dat artikel 49 en 54 VWEU zich verzetten tegen een nationale regeling die het enerzijds toestaat dat binnenlandse vennootschappen mogen worden omgezet, het anderzijds niet op algemene wijze toestaat dat een vennootschap uit een andere lidstaat wordt omgezet in een vennootschap naar het recht van de ontvangende lidstaat, door te eisen een nieuwe vennootschap op te richten. Met andere woorden, de vennootschap moet dezelfde kunnen blijven. De ontvangende lidstaat is wel gerechtigd met betrekking tot de omzetting bepaalde eisen te stellen die ook gelden ten aanzien van binnenlandse omzettingen die de oprichting en de werking van een vennootschap regelen, zoals de vereisten inzake het opstellen van een balans en een inventaris van de activa. Naar het oordeel van het Hof verzetten het gelijkwaardigheidsbeginsel en het doeltreffendheidsbeginsel zich ertegen dat de ontvangende lidstaat ten aanzien van grensoverschrijdende omzettingen de betreffende vennootschappen weigert te vermelden als ‘rechtsvoorgangster’ indien een dergelijke vermelding in het handelsregister wel wordt toegepast op binnenlandse omzettingen. Daarnaast dient de ontvangende lidstaat bij de grensoverschrijdende omzetting rekening te houden met documenten die afkomstig zijn van de autoriteiten van de lidstaat van vertrek.

TOT BESLUIT

Uit het arrest Vale blijkt dat het onderwerp grensoverschrijdende omzetting nadere regels behoeft. In dat licht is het een goede zaak dat het Voorontwerp is opgesteld. Echter, om echt een gelijk speelveld in alle lidstaten te creëren, zou het wenselijk zijn dat er een Europese richtlijn omtrent grensoverschrijdende omzetting komt. Zoals hierboven is opgemerkt, heeft het Europees Parlement op 14 juni 2012 een herhaald verzoek gedaan aan de Europese Commissie om een richtlijn op te stellen. Hieraan is echter nog geen gehoor gegeven (zie hierover Vossestein, noot bij het Vale arrest).

Gepubliceerd door Sergei Parijs
Publicatiedatum: 20 september 2013


Algemene Voorwaarden   /   Privacy verklaring   /   Klachtenregeling   /  © 2009 - 2021 Drijber en Partners B.V.
facebookicon linkedinicon