Publicaties Vacatures Faillissementsverslagen WHOA Desk


Art. 1:88 BW en feitelijk bestuurders

Mr. dr. S. Parijs, Drijber en Partners, Velp (Gld.)

Juridisch up to Date 2013/4

Inleiding

Art. 1:88 BW zorgt met enige regelmaat voor onaangename verrassingen in het handelsverkeer. Op grond van lid 1 dient een echtgenoot de toestemming van de andere echtgenoot te verkrijgen voor het aangaan van bepaalde rechtshandelingen. Door de ‘Aandelenlease affaire’ heeft vooral sub d. van lid 1 grote bekendheid gekregen; het aangaan van overeenkomsten van koop op afbetaling door particulieren (zie onder andere HR 28 maart 2008, NJ 2009, 578 (Dexia/Van Tuijl c.s.)). Daarnaast speelt sub c. van lid 1 regelmatig een rol. Dit betreft de toestemming voor borgstellingen, het zich verbinden als medehoofdelijk schuldenaar, het zich voor derden sterk maken of het stellen van zekerheid voor een schuld van een derde. In geval de rechtshandeling wordt verricht door een bestuurder van een NV of BV, die in de betreffende vennootschap alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen houdt én zij geschied ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap, is op grond van lid 5 geen toestemming benodigd. In het arrest X/SNS Bank heeft de Hoge Raad bepaald dat dit tevens geldt indien er geen sprake is van complexe vennootschappelijke structuur, zoals bij certificering van aandelen het geval kan zijn als één persoon bestuurder van de vennootschap en de stichting administratiekantoor is en daarnaast alle certificaten houdt (HR 8 oktober 2010, NJ 2011, 30).

Indien de andere echtgenoot geen toestemming heeft verleend voor het aangaan van de betreffende rechtshandeling kan deze op grond van art. 1:89 lid 1 BW de rechtshandeling vernietigen. Dit gebeurt veelal op het moment dat de handelende echtgenoot wordt aangesproken tot nakoming van zijn verplichtingen en deze niet wil of kan nakomen. Het toestemmingsvereiste van art. 1:88 BW wordt dan gebruikt als ‘ontsnappingsroute’ om zich aan zijn verplichtingen te kunnen onttrekken. De uitzondering op het toestemmingsvereiste in lid 5 van art. 1:88 BW beperkt de mogelijkheden om al te gemakkelijk onder de aangegane verplichtingen uit te komen.

In een zaak waarin de rechtbank Haarlem op 12 december 2012 (LJN: BY6489) uitspraak heeft gedaan, deed zich de vraag voor of ook niet-statutair bestuurders (feitelijk beleidsbepalers) onder de uitzondering van lid 5 vallen. In deze bijdrage wordt deze uitspraak nader belicht.

FEITEN

Gedaagde hield alle aandelen in D’Oerhaal BV (hierna: ‘D’Oerhaal’) dat op haar beurt alle aandelen hield in North Sea Rescue and Workboats BV (hierna: NSR&W’). De zoon van gedaagde was enig statutair bestuurder van D’Oerhaal en NSR&W. Deze laatste vennootschap had een tweetal huurovereenkomsten gesloten met eiser. Aangezien NSR&W op enig moment niet meer voldeed aan haar betalingsverplichtingen jegens eiser, heeft laatstgenoemde NSR&W en D’Oerhaal – die kennelijk garant stond of medehuurder was – in rechte betrokken. Bij vonnis van 12 april 2012 heeft de kantonrechter te Haarlem de huurovereenkomsten ontbonden en zijn NSR&W en D’Oerhaal onder andere veroordeeld tot betaling van achterstallige huur en schadevergoeding.

NSR&W is de betalingsverplichtingen die voortvloeiden uit het vonnis van de kantonrechter niet nagekomen. Als gevolg daarvan heeft eiser de ontruiming van de panden in gang gezet. Aangezien NSR&W er belang bij had om de panden in gebruik te houden, heeft gedaagde op 3 mei 2012 – de dag van de ontruiming – met eiser een overeenkomst gesloten teneinde de ontruiming op te schorten. Op grond van deze overeenkomst heeft gedaagde zich verplicht om aan eiser een bedrag van € 125.000,-- te betalen ter gedeeltelijke compensatie van de door eiser geleden schade omdat NSR&W haar verplichtingen uit de huurovereenkomst niet nakwam. Echter, gedaagde is de betalingsverplichting op grond van de overeenkomst van 3 mei 2012 ook niet nagekomen, waarna eiser op 21 juni 2012 ten laste van gedaagde op verschillende zaken conservatoir beslag heeft laten leggen. Op 22 augustus 2012 heeft de echtgenote van gedaagde een brief aan eiser gestuurd, waarin zij de op 3 mei 2012 tussen eiser een gedaagde gesloten overeenkomst heeft vernietigd vanwege het ontbreken van haar toestemming.

In de procedure bij rechtbank Haarlem vorderde eiser in conventie gedaagde te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 125.000,-- te vermeerderen met handelsrente, beslagkosten, kosten en nakosten. Gedaagde heeft een voorwaardelijke eis in reconventie ingesteld, voor het geval de vordering van eiser in conventie zou worden afgewezen, om eiser op straffe van verbeurte van een dwangsom te veroordelen tot opheffing van de gelegde beslagen en eiser te verbieden ten laste van gedaagde (nadere) beslagen te leggen in verband met het aan de eis in conventie ten grondslag liggende feitencomplex.

OORDEEL

Eiser heeft primair betwist dat de overeenkomst van 3 mei 2012 een borgstellingsovereenkomst is. Hij is van mening dat het een zelfstandige overeenkomst tussen partijen betrof en dat de toestemming van de echtgenote van gedaagde derhalve niet vereist was. De betreffende overeenkomst was volgens eiser geen secundaire zekerheid, omdat het op 3 mei 2012 al duidelijk was dat de hoofdschuldenaar – NSR&W – niet zou kunnen betalen. Secundair stelt eiser dat, indien de overeenkomst wel was aan te merken als een borgstelling, de toestemming van de echtgenote van gedaagde op grond van artikel 1:88 lid 5 BW niet vereist was. Eiser stelt zich namelijk op het standpunt dat gedaagde ten tijde van het sluiten van de overeenkomst als feitelijk bestuurder van NSR&W heeft gehandeld ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van de vennootschap. Het zou steeds gedaagde zijn geweest die namens NSR&W de contacten met eiser onderhield en niet de zoon van gedaagde.

De rechtbank is ten aanzien van de vraag of de overeenkomst van 3 mei 2012 een borgstelling is van oordeel dat, indien het een op zichzelf staande overeenkomst zou zijn, het niet valt te rijmen met de inhoud van de overeenkomst waarin het door gedaagde te betalen bedrag rechtstreeks wordt gekoppeld aan de betalingsverplichtingen van NSR&W jegens eiser. De stelling van eiser dat het ten tijde van het sluiten van de overeenkomst duidelijk was dat NSR&W niet meer aan haar betalingsverplichtingen zou voldoen, acht de rechtbank onvoldoende onderbouwd. De rechtbank oordeelt dan ook dat de overeenkomst valt aan te merken als een borgstellig in de zin van artikel 7:850 BW.

Of ten aanzien van de door gedaagde afgegeven borgstelling de toestemming van zijn echtgenote vereist was, overweegt de rechtbank dat op eiser – omdat hij een beroep op deze bepaling doet – de stel- en bewijslast rusten dat de uitzondering van lid 5 van artikel 1:88 BW van toepassing is op gedaagde. Voorts overweegt de rechtbank onder verwijzing naar bovengenoemd arrest X/SNS Bank dat deze bepaling zo dient te worden uitgelegd dat toestemming niet vereist is in de situatie dat ‘de bestuurder zo nauw betrokken is met de onderneming dat hij in de praktijk als ondernemer kan gelden, doordat hij zeggenschap uitoefent en financieel belang heeft bij de bedrijfsresultaten van de vennootschap ten behoeve waarvan hij zich als hoofdelijk medeschuldenaar verbindt’. In onderhavige zaak stelde eiser zich op het standpunt dat gedaagde als feitelijk bestuurder de zeggenschap over, en als (indirect) aandeelhouder ook financieel belang bij, NSR&W had. De rechtbank oordeelt echter dat niet valt in te zien waarom de uitzonderingsbepaling van art. 1:88 lid 5 BW zodanig zou moeten worden opgerekt dat ook niet-statutaire bestuurders daaronder zouden moeten vallen. Voorts is het de rechtbank op grond van de feiten niet gebleken dat gedaagde als feitelijk bestuurder van NSR&W heeft gehandeld bij het sluiten van de overeenkomst met eiser. De rechtbank oordeelt dan ook dat de overeenkomst rechtsgeldig door de echtgenote van gedaagde is vernietigd op grond van art. 1:88 aanhef en onder c. jo. art. 1:89 BW. Aangezien de eis in conventie is afgewezen, is voldaan aan de voorwaarde waaronder de reconventionele eis is ingesteld vervuld. De rechtbank vernietigt zelf de namens eiser ten laste van gedaagde gelegde beslagen. Het door gedaagde gevorderde verbod tot het leggen van nadere beslagen is naar het oordeel van de rechtbank te onbepaald en wordt op die grond afgewezen. Wel merkt de rechtbank op dat, indien eiser opnieuw beslag wenst te laten leggen, eiser op grond van de voorschriften van de beslagsyllabus gehouden is onderhavig vonnis bij een nieuw beslagrekest bij te sluiten, zodat de beslagrechter voldoende geïnformeerd is.

COMMENTAAR

In deze zaak kwamen twee belangrijke vraagpunten aan de orde: 1) wanneer is het stellen van zekerheid te kwalificeren als borgtocht?; en 2) wat is de reikwijdte van de uitzonderingsbepaling van art. 1:88 lid 5 BW?

Door te stellen dat er geen sprake was van borgtocht, maar van een zelfstandige overeenkomst tot betaling van het bedrag van € 125.000,--, trachtte eiser het toestemmingsvereiste van art. 1:88 lid 1 sub c BW te ontlopen. De rechtbank overwoog echter dat er een duidelijk verband bestond tussen de overeenkomst van 3 mei 2012 en de huurovereenkomsten tussen eiser en NSR&W. Hiermee is voldaan aan het vereiste van art. 7:850 lid 1 BW dat gedaagde zich door middel van de overeenkomst van 3 mei 2012 verbond tot nakoming van de verplichtingen van NSR&W als hoofdschuldenaar jegens eiser. In de praktijk wordt een borgstelling echter meestal tegelijkertijd afgegeven met het aangaan van de hoofdverbintenis, waardoor de schuldeiser reeds op dat moment nadere zekerheid verkrijgt tot nakoming van de hoofdverbintenis. In deze zaak was de hoofdschuldenaar reeds enige tijd in verzuim en voldeed zij eveneens niet aan een rechterlijk vonnis. Het ondertekenen van de overeenkomst waarmee zekerheid werd gesteld, vond plaats op dezelfde dag als de ontruiming van de gehuurde panden. Uit de wet blijkt niet dat een borgstelling niet meer kan worden afgegeven op het moment dat de hoofdschuldenaar reeds in verzuim is. De kern van borgstelling is dat er een hoofdverbintenis bestaat, waarvoor deze wordt afgegeven (art. 7:851 lid 1 BW) en dat de borg niet gehouden is tot nakoming voordat de hoofdschuldenaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn verbintenis (art. 7:855 lid 1 BW). Aan deze vereisten was voldaan.

In het arrest X/SNS Bank heeft de Hoge Raad de reikwijdte van de uitzondering op het toestemmingsvereiste van art. 1:88 lid 5 BW nader toegelicht. Indien de handelend echtgenoot nauw met de onderneming verbonden is, doordat hij zeggenschap heeft en financieel belang heeft bij de bedrijfsresultaten van de vennootschap ten behoeve waarvan hij zich borg stelt, geldt hij als ondernemer in de zin van art. 1:88 lid 5 BW en kan de andere echtgenoot de borgstelling niet vernietigen. Of de handelend echtgenoot ondernemer c.q. feitelijk beleidsbepaler is, dient te worden afgeleid uit de feiten. Hierbij zou kunnen worden aangesloten op de maatstaf die geldt ten aanzien van de aansprakelijkheid uit hoofde van art. 2:248 lid 7 BW, welke maatstaf in deze zaak overigens niet werd gehanteerd. Om als feitelijk beleidsbepaler te worden aangemerkt, dient de betreffende persoon hebben gehandeld ‘als ware hij bestuurder’. Hiervan is sprake als de handelende persoon het formele (statutaire) bestuur terzijde heeft geschoven en het formele bestuur heeft gedoogd dat de feitelijke bestuurder het beleid heeft bepaald (zie: Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II*, nr. 465 en HR 23 november 2001, JOR 2002/4 (Mefigro)).

In onderhavige zaak was gedaagde enig aandeelhouder van D’Oerhaal, dat alle aandelen hield in NSR&W. Hiermee had gedaagde zowel zeggenschap over als een financieel belang bij NSR&W. Echter, zijn zoon was bestuurder van de beide vennootschappen en heeft ook steeds als zodanig gehandeld. Volgens de rechtbank is niet gebleken dat gedaagde anders dan als geldschieter bij NSR&W was betrokken en dat hij zijn zoon af en toe geholpen heeft. Hieruit blijkt niet het terzijde schuiven van het formele bestuur. Kortom, er is niet voldaan aan de criteria van de uitzonderingsbepaling van art. 1:88 lid 5 BW, waardoor de echtgenote van gedaagde de overeenkomst van 3 mei 2012 kon vernietigen. Ten overvloede merk ik op dat de borgstelling door gedaagde zelfs nog is aan te merken als een particuliere borg in de zin van art. 7:857 BW waardoor er strengere criteria gelden ten aanzien van de borgstelling die de borg beogen te beschermen.

Een vernietiging op grond van art. 1:88 lid 1 jo. 1:89 BW heeft in de praktijk vaak iets onbevredigends. De handelende echtgenoot zal vaak heel bewust de rechtshandeling in kwestie zijn aangegaan en probeert dan achteraf onder de gevolgen uit te komen. Voor de wederpartij valt er op het moment van vernietiging van de rechtshandeling niet veel meer tegen te beginnen. Het is derhalve zaak voor de wederpartij dat deze bij het aangaan van de rechtshandeling er voor zorg draagt dat de eventuele andere echtgenoot zijn of haar instemming verleent. In de praktijk zal echter vaak nog een dure les moeten worden geleerd alvorens dit ook daadwerkelijk gebeurt. Er zal dan ook nog wel wat nieuwe jurisprudentie over dit onderwerp verschijnen.

Gepubliceerd door Sergei Parijs
Publicatiedatum: 20 september 2013


Algemene Voorwaarden   /   Privacy verklaring   /   Klachtenregeling   /  © 2009 - 2021 Drijber en Partners B.V.
facebookicon linkedinicon