Publicaties Vacatures Faillissementsverslagen WHOA Desk


Aanpassing van het NV-recht?

Mr. dr. S. Parijs, Drijber en Partners, Velp (Gld.)

Juridisch up to Date 2013/16

INLEIDING

Op 15 juli 2013 heeft de Commissie vennootschapsrecht (de ‘Commissie’) een brief aan minister Opstelten van Veiligheid en Justitie gezonden met haar standpunten over een eventuele modernisering van het NV-recht. De reden daarvoor is dat na de invoering van de Flex-BV de wettelijke bepalingen van de NV en de BV veel meer uit elkaar zijn gaan lopen. De Commissie is van mening dat de NV en de BV in wetstechnisch opzicht consistent behoren te zijn. De voorstellen die de Commissie doet zijn niet ingrijpend van aard, maar hebben vooral een praktisch karakter. Alvorens meer ingrijpende wijzigingen door te voeren, stelt de Commissie voor eerst een aantal jaren ervaring op te doen met de aanpassingen die zijn ingevoerd in het kader van de Flex-BV en dan te bezien aan welke wijzigingen er in het NV-recht behoefte bestaat. In dit artikel wordt nader ingegaan op de voorstellen die de Commissie doet.

BEHOEFTE AAN AANPASSING?

Alvorens in te gaan op de voorstellen van de Commissie, ga ik hieronder in op de overwegingen van de Commissie bij het opstellen van haar advies. De Commissie maakt een onderscheid tussen open en besloten NV’s. Deze laatste groep betreft vennootschappen die een beperkt gespreid aandelenbezit kennen en feitelijk het karakter hebben van een BV. De Commissie werpt de vraag op of er na de invoering van de Flex-BV nog wel de behoefte bestaat aan modernisering van het NV-recht. Daarnaast stelt zij zich de vraag, wie er thans nog een NV opricht en om welke reden er voor deze rechtsvorm wordt gekozen? De Commissie onderscheidt in dat kader de navolgende motieven voor oprichting van een NV dan wel de omzetting van een andere rechtspersoon in een NV: 1) het verkrijgen van een beursnotering; 2) het zijn of worden van een financiële onderneming in de zin van de Wft; 3) het uitgeven van toonderaandelen; 4) het hebben van een verspreid aandelenbezit; 5) de behoefte aan een herkenbare – door dwingend recht gedomineerde – structuur en inrichting; 6) de status die de NV heeft, mede vanwege de minimumkapitaaleis van € 45.000,--. Uit de verschillende motieven blijkt mijns inziens dat de NV als rechtsvorm, na de invoering van de Flex-BV, nog wel relevant is in het economisch verkeer en dat aanpassing van de huidige regeling de bruikbaarheid van de NV ten goede komt.

De Commissie merkt op dat bij een eventuele aanpassing van het NV-recht tevens rekening dient te worden gehouden met EU-richtlijnen. De NV is bijvoorbeeld op grond van de Tweede richtlijn (Richtlijn 2012/30/EU) gebonden aan de kapitaalsbeschermingsregels. Als gevolg daarvan zou niet direct kunnen worden aangesloten bij de huidige regeling voor de BV, waarbij het minimumkapitaalsvereiste niet meer geldt.

SCHRAPPING VERPLICHT MAATSCHAPPELIJK KAPITAAL

Art. 2:67 BW schrijft voor dat de NV een maatschappelijk kapitaal heeft dat in de statuten dient te worden vermeld. Ten aanzien van de BV is dit voorschrift, dat voorheen in art. 2:178 BW stond, reeds geschrapt. Met betrekking tot de BV bestaat keuzevrijheid ten aanzien van een maatschappelijk kapitaal. De Commissie acht de keuzevrijheid ten aanzien van de NV eveneens wenselijk. In geval van een grote emissie van aandelen zou een statutenwijziging niet meer noodzakelijk zijn. De keerzijde is echter wel dat minderheidsaandeelhouders minder bescherming zouden genieten. Opgemerkt wordt dat zolang het voorkeursrecht van bestaande aandeelhouders blijft gelden (art. 2:96a BW) dit gevaar niet zeer groot lijkt te zijn.

SCHRAPPING EURO ALS VERPLICHTE VALUTA

In art. 2:67 lid 2 BW wordt bepaald dat het maatschappelijke en het geplaatste kapitaal ten minste € 45.000,-- dient te bedragen. Art. 2:178 lid 2 BW bepaalt ten aanzien van de BV dat het aandelenkapitaal kan luiden in een ‘vreemde’ geldeenheid, hetgeen het mogelijk maakt om het kapitaal in andere valuta te storten. Dit kan voor internationaal opererende concerns aantrekkelijk zijn. De Commissie vindt het wenselijk om dit ook voor de NV in te voeren. Hiermee wordt tevens aangesloten bij art. 2:352 lid 7 BW, dat bepaalt dat de jaarrekening ook mag worden opgesteld in een vreemde geldeenheid, en bij art. 2:80a lid 2 BW dat storting op aandelen in een vreemde geldeenheid bij oprichting van de NV toestaat indien dit in de akte van oprichting wordt bepaald.

AANDELEN VAN EEN BEPAALDE AANDUIDING

De Commissie stelt voor om aan het ‘orgaanbegrip’ in art. 2:78a BW toe te voegen de vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding alsmede om op grond van art. 2:92a lid 3 BW aan aandelen van een bepaalde soort of aanduiding bepaalde in de statuten bepaalde rechten toe te kennen. Bij de BV is deze aanpassing in de art. 2:189a en 201 lid 3 BW reeds doorgevoerd bij de invoering van de Flex-BV. De Commissie is van mening dat deze aanvullingen ook voor de NV nuttig zijn, omdat het op deze wijze ook mogelijk wordt om houders van specifieke aandelen aan te wijzen als bevoegd orgaan, zonder dat hiervoor een nieuw soort aandelen behoeft te worden gecreëerd. De voorgestelde aanpassing is zeer gering en begrijpelijk vanuit het oogpunt van de gewenste gelijktrekking van het NV-recht met het BV-recht. Het is echter de vraag of door slechts de woorden ‘of aanduiding’ aan de beide wetsbepalingen toe te voegen een geheel andere situatie ontstaat die met de huidige tekst niet kan worden bereikt. Blanco Fernandez merkt ten aanzien van art. 2:189a BW hierover het navolgende op: ‘Aandelen waaraan een bepaald recht is verbonden, zijn, wat dat recht aangaat, mijns inziens aandelen van een bepaalde soort. Indien de statuten aan die aandelen een bijzondere aanduiding geven, zijn de aandelen tevens aandelen van een bepaalde aanduiding’ (1). Taalkundig gezien lijkt de aanpassing derhalve van groter belang te zijn dan feitelijk het geval is.

HET BEGRIP VERGADERGERECHTIGDEN

Bij de invoering van de Flex-BV is de term ‘vergadergerechtigden’ geïntroduceerd en wordt er niet langer een onderscheid gemaakt tussen houders van certificaten die met medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven en zonder medewerking van de vennootschap. De wet maakt momenteel, onder meer in art. 2:227 lid 2 BW, het onderscheid tussen certificaten waaraan bij de statuten het vergaderrecht is verbonden en certificaten waarbij dat niet het geval is. Om de positie van de certificaathouder van de BV en de NV gelijk te trekken en om Boek 2 BW meer innerlijk consistent te laten zijn, stelt de Commissie voor om de art. 2:113, 117 en 117a BW in navolging met de corresponderende bepalingen voor de BV aan te passen. Voorts zou het onder meer de omzetting van een BV met certificaten in een NV vergemakkelijken. Of hieraan in de praktijk veel behoefte bestaat, is de vraag. Echter, de gelijke behandeling van houders van certificaten die met of zonder medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven, is mijns inziens een vooruitgang. Immers, het onderscheid tussen de beide soorten certificaathouders is enigszins kunstmatig. Tegelijkertijd is het van grote invloed op de wijze waarop zij worden behandeld door het bestuur van de vennootschap. Tevens stelt de Commissie voor om zowel art. 2:164 lid 1 onder b als art. 2:274 lid 1 onder b BW aan te passen omdat deze laatste bepaling nog niet is aangepast aan de ‘nieuwe’ terminologie. Dit betreft de goedkeuring van de raad van commissarissen van een structuurvennootschap voor de uitgifte van certificaten van aandelen.

STEMRECHT BIJ VERPANDING EN VRUCHTGEBRUIK VAN AANDELEN

De Commissie stelt voor om in navolging van de BV de mogelijkheid te bieden dat toekenning van het stemrecht aan de vruchtgebruiker of pandhouder op een later moment plaatsvindt bij schriftelijke overeenkomst. Hiertoe dienen art. 2:88 lid 3 en 89 lid 3 BW overeenkomstig art. 2:197 lid 3 en 198 lid 3 BW te worden aangepast. Een dergelijke regeling zou volgens de Commissie ook voor de NV wenselijk zijn. De Commissie geeft als voorbeeld de situatie dat een beursaandeel in een nalatenschap valt, terwijl het vruchtgebruik van de nalatenschap is gelegateerd aan de langstlevende. In dat geval is het volgens de Commissie praktisch dat kan worden overeengekomen wie het stemrecht uitoefent.

BESLUITVORMING BUITEN VERGADERING

De regeling voor besluitvorming buiten vergadering is voor de BV reeds vereenvoudigd. Deze is opgenomen in art. 2:238 BW Indien alle vergadergerechtigden ermee hebben ingestemd, kunnen er buiten vergadering besluiten worden genomen. Niet langer is het nodig dat de statuten besluitvorming buiten vergadering toe te staan. De Commissie stelt voor om de regeling voor de NV eveneens te verspoelen. Hiertoe dient, zoals reeds besproken, tevens het begrip vergadergerechtigden te worden ingevoerd. In de statuten wordt dan nader geregeld of eventuele certificaathouders, pandhouders en vruchtgebruikers als vergadergerechtigden dienen te worden beschouwd. De huidige regeling sluit het besluiten buiten vergadering uit indien er met medewerking van de vennootschap certificaten van aandelen zijn uitgegeven en of er pandhouders en vruchtgebruikers zijn. Voorts stelt de Commissie voor om in navolging van art. 2:210 lid 5 BW voor de BV het ten aanzien van de NV mogelijk te maken om de jaarrekening buiten vergadering te laten vaststellen door ondertekening door het bestuur. Voorwaarde is dat alle aandeelhouders tevens bestuurder zijn en alle overige vergadergerechtigden in de gelegenheid zijn gesteld kennis te nemen van de opgemaakte jaarrekening en tevens hebben ingestemd met deze wijze van vaststelling van de jaarrekening. Volgens de Commissie is een vereenvoudiging van de besluitvorming buiten vergadering voor de NV ook wenselijk en kan het van belang zijn voor NV’s die in een groep verbonden zijn. Dat het de besluitvorming vereenvoudigt is zeker het geval, alleen zal het normaliter weinig problemen opleveren om in groepsverband in een dochter-NV – voor zover dit er al veel zijn – besluiten te nemen. De Commissie merkt verder niets op over de houders van aandelen aan toonder. Op grond van het huidige art. 2:128 BW is het niet mogelijk om buiten vergadering besluiten te nemen indien er houders van toonderaandelen zijn. Ik neem aan dat dit in een eventuele aangepaste regeling onveranderd blijft, zodat het in ieder geval bij beursvennootschappen niet mogelijk zal zijn om buiten vergadering besluiten te nemen.

VERGADEREN BUITEN NEDERLAND

In navolging van de BV stelt de Commissie voor om art. 2:116 BW te wijzigen zodat het mogelijk wordt om te vergaderen buiten Nederland. In art. 2:226 lid 1 BW wordt voor de BV bepaald dat de betreffende plaats in de statuten dient te worden vermeld. Indien na de oprichting voor een plaats buiten Nederland wordt gekozen, behoeft dit op grond van art. 2:226 lid 2 BW een statutenwijziging. Het besluit hiertoe dient te worden genomen met algemene stemmen in een vergadering waarin het gehele geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd. In het geval er wordt afgeweken van de statutair voorgeschreven plaats, dienen alle vergadergerechtigden daarmee op grond van lid 3 van art. 2:226 BW te hebben ingestemd en voorts dienen de bestuurders en commissarissen voorafgaand aan de vergadering in de gelegenheid te zijn gesteld om advies uit te brengen. Slechts indien dezelfde waarborgen als bij de BV-regeling zouden worden gehanteerd, zou het mijns inziens voor de NV eveneens mogelijk moeten zijn om in een ander land te vergaderen. De Commissie is van mening dat aanpassing voornamelijk voor internationaal actieve joint venture-NV’s en concern-NV’s wenselijk is. Voor beursvennootschappen lijkt mij een aanpassing van de betreffende regeling minder praktisch, tenzij reeds bij oprichting reeds is bepaald dat er in het buitenland vergaderd kan worden. Het vragen van instemming van alle vergadergerechtigden zal immers moeilijk uitvoerbaar zijn.

UITBREIDING REGELING ONTSTENTENIS/BELET

Op grond van art. 2:244 lid 4 BW kunnen de statuten van de BV nader bepalen wanneer er ten aanzien van bestuurders sprake is van belet. Belet betreft de situatie dat de bestuurder zijn functie tijdelijk niet mag of kan uitoefenen. Hierbij valt te denken aan een schorsing, langdurige ziekte of een verblijf in het buitenland (2). Bij de BV bestaat de mogelijkheid om het begrip belet in de statuten nader te concretiseren en toe te spitsen op de omstandigheden binnen de vennootschap. Uit de memorie van toelichting blijkt dat de statutaire regeling op dit punt voldoende concreet dient te zijn om vast te kunnen stellen in welke situaties de vervanging van een bestuurder aan de orde is (3). Ten aanzien van commissarissen is een zelfde regeling opgenomen in art. 2:252 lid 4 BW. Voor de NV bestaat momenteel niet de mogelijkheid om belet nader te omschrijven in de statuten. De Commissie acht een dergelijke regeling ook voor de NV wenselijk.

In tegenstelling tot het begrip ontstentenis zou het begrip belet niet duidelijk zijn volgens de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel inzake de Flex-BV. In geval van ontstentenis is er sprake van een vacature in het bestuur. De bestuurder houdt op bestuurder te zijn door ontslag, het neerleggen van zijn functie of door overlijden. Zoals opgemerkt, is belet van tijdelijke aard en is het minder duidelijk wanneer hiervan sprake is. Door het in de statuten nader te omschrijven in welke concrete gevallen er sprake is van belet en er een tijdelijke bestuurder dient te worden aangesteld, zou er meer helderheid kunnen ontstaan. Echter, het gevaar dat hierin schuilt is dat er zich in de praktijk een situatie voordoet die juist niet wordt beschreven. Dit zou betekenen dat er geen sprake is van belet en zou er een onwerkbare situatie kunnen ontstaan. Mijns inziens voegt de mogelijkheid om belet nader toe te lichten in de praktijk weinig toe, maar is de aanpassing vanuit het oogpunt van gelijktrekking met de BV-regeling begrijpelijk.

WIJZIGING ALGEMENE VERGADERING VAN AANDEELHOUDERS IN ALGEMENE VERGADERING

De Commissie stelt voor om de term ‘algemene vergadering van aandeelhouders’ te vervangen voor ‘algemene vergadering’, hetgeen een zuiver terminologische aanpassing is die reeds in het BV-recht is doorgevoerd. Uit de memorie van toelichting bij de Flex-BV blijkt dat het in Boek 2 BW gebruikelijk is om te spreken van de algemene vergadering, omdat ook anderen dan aandeelhouders toegang tot de algemene vergadering kunnen hebben. Dit geldt voor de aanduiding van de algemene vergadering als orgaan en als bijeenkomst (4). Opgemerkt wordt dat de term ‘algemene vergadering van aandeelhouders’ in Boek 2 BW slechts nog in art. 2:269 lid 2 wordt aangetroffen.

AFSCHAFFEN 10%-GRENS BIJ INKOOP EIGEN AANDELEN

Art. 2:89a lid 1 onder b BW bepaalt dat de vennootschap slechts haar eigen aandelen of certificaten daarvan in pand kan nemen indien het nominale bedrag daarvan tezamen niet meer dan een tiende van het geplaatste kapitaal bedraagt. Voorts bepaalt art. 2:98a lid 3 BW dat de vennootschap niet langer dan gedurende drie jaar na omzetting in een NV of nadat zij eigen aandelen om niet of onder algemene titel heeft verkregen, samen met haar dochtervennootschappen meer aandelen in haar kapitaal mag houden dan een tiende van het geplaatste kapitaal. De Commissie heeft geconstateerd dat de verplichte 10%-grens bij inkoop van aandelen is afgeschaft bij wet van 29 mei 2008 (5). Kennelijk zijn de beide bepalingen over het hoofd gezien bij deze wetswijziging en is het terecht dat de afschaffing van de 10%-grens alsnog geschiedt.

KOSTEN VAN OPRICHTING

De laatste voorgestelde wijziging door de Commissie betreft de kosten van oprichting van de vennootschap. Bij de BV kunnen de oprichters de vennootschap op grond van art. 2:203 lid 4 BW in de akte van oprichting verbinden voor de kosten die verband houden met de oprichting van de vennootschap. Als gevolg daarvan behoeft het bestuur na de oprichting van de vennootschap niet afzonderlijk namens de vennootschap te bekrachtigen dat zij gehouden is deze kosten te voldoen. Aangezien het voor de praktijk een vereenvoudiging oplevert en Boek 2 BW hierdoor meer innerlijk consistent wordt, acht de Commissie het wenselijk dat een dergelijke regeling eveneens voor de NV geldt. De oprichters komen vaak overeen dat de kosten van oprichting van de vennootschap voor rekening van de vennootschap komen. Het is dan ook praktisch dat de wet hiervoor een faciliteit biedt. Ook voor de notaris die de vennootschap opricht is het dan duidelijk bij wie hij zijn kosten kan declareren.

COMMENTAAR

De door de Commissie voorgestelde wijzigingen zijn hoofdzakelijk van praktische aard en sluiten meer aan bij de huidige regeling van de BV. Bezwaar tegen de voorstellen kan ik dan ook niet hebben. Koster heeft opgemerkt dat de Commissie geen stemrechtloze aandelen heeft voorgesteld, hetgeen hij niet goed begrijpt. Volgens hem geldt de reden voor het introduceren van stemrechtloze aandelen bij de BV net zo goed voor de NV (6). Mijns inziens is dit een terechte opmerking. Er kunnen immers situaties bestaan dat het wenselijk is dat bepaalde partijen, zoals werknemers of banken, gerechtigd zijn tot de winst van de vennootschap, maar geen zeggenschap dienen te verkrijgen. Het zou daarnaast ook voor een deel de behoefte tot certificering kunnen wegnemen, waarmee een hoop rompslomp kan worden voorkomen.

Indien de door de Commissie voorgestelde aanpassingen daadwerkelijk worden doorgevoerd, zal het onderscheid tussen de BV en de NV niet groot meer zijn. Slechts voor beursvennootschappen en financiële ondernemingen zal een echt ander regime gelden, dat tevens wordt bepaald door de regels die de Wft stelt. Veel ‘gewone’ NV’s zijn in feite vennootschappen waarvan het kapitaal wordt verschaft door enkelen. In sommige gevallen betreft het vennootschappen die na de introductie van de BV in 1972 niet zijn omgezet en zijn blijven voortbestaan als NV. De Kluiver heeft in het verleden het idee geopperd om de beurs-BV te introduceren en – vanwege het geringe verschil tussen de BV en de NV na invoering van de Flex-BV regeling – de regeling van de NV te schrappen uit Boek 2 BW (7). Op basis van de huidige Europese regelgeving zal afschaffing van de NV echter niet direct mogelijk zijn. Daarnaast blijkt uit de verschillende motieven die de Commissie onderscheidt voor het drijven van een onderneming in een NV dat er in de praktijk nog behoefte bestaat aan deze rechtsvorm.

Bij een nadere evaluatie van het NV-recht over enige tijd zou, zoals de Commissie in haar advies ook voorstelt, nader bezien kunnen worden of er ten aanzien van beursvennootschappen en financiële ondernemingen behoefte bestaat aan een nadere aanpassing van Boek 2 BW. Hierbij dienen dan tevens de regels van de Wft te worden betrokken. Een aparte regeling voor de beursvennootschap werd in 2000 door Winter niet goed mogelijk geacht door de grote verschillen tussen het vennootschapsrecht en het effectenrecht (8). In de tussenliggende jaren is dit verschil niet kleiner geworden, zodat het in de (nabije) toekomst ook niet waarschijnlijk is dat er voor de beursvennootschap alsmede de financiële onderneming een aparte regeling zal worden opgesteld.

Tot slot is het nog niet duidelijk op welke termijn de minister van Veiligheid en Justitie met een reactie komt op het advies van de Commissie en of het advies daadwerkelijk zal leiden tot een wetsvoorstel tot wijziging van de NV-regeling.

EINDNOTEN

1. J.M. Blanco Fernandez, Sdu Commentaar Ondernemingsrecht, Den Haag: Sdu 2013, commentaar art. 2:189a BW.

2. Zie: E.E.G. Gepken-Jager, Sdu Commentaar Ondernemingsrecht, Den Haag: Sdu 2012, commentaar art. 2:244 BW.

3. Kamerstukken II 2006/07, 31 058, nr. 3 (MvT), p. 95.

4. Kamerstukken II 2006/07, 31 058, nr. 3 (MvT), p. 11.

5. Stb. 2008, nr. 195. Door middel van de betreffende wet werd uitvoering gegeven aan richtlijn 2006/68/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 6 september 2006 (PbEU L 264) tot wijziging van richtlijn 77/91/EEG.

6. H. Koster, ‘Advisory Committee about changes to NV laws’, www.TheDefiningTension.com, 2013 no. 29, 21 juli 2013.

7. H.J. de Kluiver, ‘De flexibele kapitaalvennootschap van de Flex- naar de Beurs-BV’, in: J.M.M. Maeijer e.a., Flexibele rechtsvormen, Serie vanwege het Van der Heijden Instituut, deel 98, Deventer: Kluwer 2008, p. 11-21.

8. J.W. Winter, ‘De bijzondere positie van de beursvennootschap in de systematiek van het Nederlandse vennootschapsrecht’, in: J.W. Winter e.a., De beursvennootschap, Uitgave vanwege het Instituut voor Ondernemingsrecht, deel 36, Deventer: Kluwer 2001, p. 18.

Gepubliceerd door Sergei Parijs
Publicatiedatum: 21 september 2013


Algemene Voorwaarden   /   Privacy verklaring   /   Klachtenregeling   /  © 2009 - 2021 Drijber en Partners B.V.
facebookicon linkedinicon