Publicaties Vacatures Faillissementsverslagen WHOA Desk


Het wetsvoorstel civielrechtelijk bestuursverbod

Mr. dr. S. Parijs, Drijber en Partners, Velp (Gld.)

Juridisch up to Date 2013/10

INLEIDING

Op 29 maart 2013 heeft minister Opstelten van Veiligheid en Justitie een voorontwerp van het wetsvoorstel tot de invoering van een civielrechtelijk bestuursverbod openbaar gemaakt, hierna: ‘het Wetsvoorstel’. Met het Wetsvoorstel wordt beoogd ‘faillissementsfraude effectiever te kunnen bestrijden en te voorkomen dat frauduleuze bestuurders hun activiteiten via allerlei omwegen en met nieuwe rechtspersonen ongehinderd kunnen voortzetten’ (MvT, p. 1). Er bestaat reeds een strafrechtelijk beroepsverbod dat in geval van het plegen van faillissementsfraude kan worden opgelegd (art. 349 Sr). Het strafrechtelijk beroepsverbod verhindert echter niet dat de veroordeelde persoon met een andere (nieuwe) rechtspersoon opnieuw schuldeisers benadeelt. Het invoeren van het civielrechtelijk bestuursverbod vloeit voort uit het Programma herijking faillissementsrecht (Kamerstukken II 2012/13, 22 911, nr. 74). Het Wetsvoorstel voegt vier nieuwe bepalingen toe aan de Faillissementswet, art. 106a tot en met 106d. Belanghebbenden wordt tot 31 mei 2013 door middel van een internetconsultatie de mogelijkheid geboden om hun zienswijzen te geven ten aanzien van het Wetsvoorstel (http://internetconsultatie.nl/civielbestuursverbod).

WETSVOORSTEL

Op grond van het voorgestelde art. 106a lid 1 Fw kan de rechtbank op verzoek van het openbaar ministerie of op vordering van de curator een bestuursverbod uitspreken jegens de bestuurder die zijn taak tijdens of in de drie jaren voorafgaand aan het faillissement kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld. Hoewel dat niet direct uit de tekst van lid 1 blijkt, wordt voorgesteld om de procedure voor de curator een dagvaardingsprocedure te maken. Volgens de Memorie van Toelichting zou dit voor de hand liggen omdat een vordering tot het treffen van een bestuursverbod in de praktijk hand in hand zal kunnen gaan met de vordering tot het vaststellen van de aansprakelijkheid van de bestuurder, dat ook door middel van een dagvaardingsprocedure geschiedt (MvT, p. 7). Opgemerkt wordt dat een vordering tot ontslag van een bestuurder van een stichting, ex art. 2:298 BW, dat tevens kan leiden tot een bestuursverbod van 5 jaar wel geschied door middel van een verzoekschriftprocedure.

De norm van art. 106a lid 1 Fw, ‘kennelijke onbehoorlijke taakvervulling’, is afkomstig van de art. 2:138/248 lid 1 BW, bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement. Ook de driejaarstermijn is afkomstig van deze bepalingen (lid 6). Een veroordeling van een bestuurder op grond van art. 2:138/248 BW kan op grond van art. 106a lid 1 jo. lid 2 sub a Fw leiden tot een bestuursverbod. Ook als de bestuurder tijdens het faillissement zijn taak onbehoorlijk vervult, kan de curator een bestuursverbod vorderen. Dit betreft onder meer het niet-meewerken van de bestuurder bij het afwikkelen van het faillissement door de curator, bijvoorbeeld omdat de bestuurder geen gehoor geeft aan informatieverzoeken van de curator.

In lid 2 van het voorgestelde art. 106a Fw wordt een opsomming gegeven van een aantal gedragingen en feiten die als kennelijk onbehoorlijke taakvervulling worden aangemerkt. Uit de bewoordingen ‘in ieder geval’ blijkt dat het geen limitatieve opsomming betreft. De navolgende gedragingen en feiten worden genoemd: a) het voldoen aan de voorwaarden van bestuurdersaansprakelijkheid, zoals bedoeld in art. 2:138/248 lid 1 BW; b) het verrichten van paulianeuze rechtshandelingen in de zin van art. 42-45 Fw; c) het tekortschieten van de bestuurder in zijn informatie- en medewerkingsplicht jegens de curator; d) de betrokkenheid van de bestuurder bij twee eerdere faillissementen in de drie aan het faillissement voorafgaande jaren; en, e) het plegen door de bestuurder van een vergrijp als bedoeld in de art. 67d, 67e en 67f Algemene wet inzake rijksbelastingen, waarvoor een boete is opgelegd.

Lid 3 van het voorgestelde art. 106a Fw bevat een regeling op basis waarvan ook bestuursverbod kan worden uitgesproken jegens de bestuurder van een of meer rechtspersonen die bestuurder zijn van de failliete rechtspersoon zoals bedoeld in lid 1. Deze bepaling is ontleend aan art. 2:11 BW dat vaak bij art. 2:138/248 BW wordt gehanteerd. Jegens bestuurders die bewijzen dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling niet aan hen te wijten is en niet nalatig zijn geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden, wordt geen bestuursverbod uitgesproken (lid 4). Deze disculpatiegrond is overgenomen uit art. 2:138/238 lid 3 BW. Op grond van lid 5 dient de Belastingdienst aan het openbaar ministerie of de curator de voor het voorgestelde lid 2 sub e. benodigde gegevens te verstrekken. Lid 6 biedt de mogelijkheid om tevens een ‘bestuursverbod’ op te leggen aan een natuurlijke persoon die een eenmanszaak, maatschap, commanditaire vennootschap of een v.o.f. drijft en zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld in de zin van het voorgestelde art. 106a lid 1 Fw.

GEVOLGEN, HANDHAVING EN PROCEDURELE ASPECTEN

Het voorgestelde art. 106b lid 1 Fw bepaalt dat de bestuurder aan wie een bestuursverbod is opgelegd, gedurende een periode van 5 jaar nadat de uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan, of zoveel korter als in de uitspraak is bepaald, niet tot bestuurder of commissaris van een rechtspersoon kan worden benoemd. Het bestuursverbod geldt eveneens voor rechtspersonen waarvan de betreffende persoon op het moment van de uitspraak een bestuurstaak vervult of een commissariaat bekleedt (lid 2). Uit de Memorie van Toelichting bij deze bepaling blijkt dat bijvoorbeeld een uitzondering zou kunnen worden gemaakt voor het besturen van zijn eigen pensioen-BV en de lokale schaakvereniging (MvT, p. 14). Op grond van art. 106d Fw geldt dit verbod eveneens voor feitelijk beleidsbepalers en niet-uitvoerende bestuurders in geval van een ‘one-tier board’. De uitspraak waarin het bestuursverbod wordt opgelegd, wordt op grond van lid 3 van art. 106c Fw door de griffier ingeschreven in een centraal register en tevens met bekwame spoed aangeboden aan de Kamer van Koophandel die overgaat tot uitschrijving van de betreffende bestuurder. Het centraal register bestaat thans nog niet. Het is de bedoeling dat het register openbaar wordt, zodat belanghebbenden, waaronder de notaris, dit kunnen raadplegen. De rechtbank kan op grond van art. 106b lid 4 Fw bepalen welke overige gevolgen het bestuursverbod voor de betreffende bestuurder heeft. De rechter heeft op basis van deze bepaling bijvoorbeeld de mogelijkheid om de rechtsgevolgen van bepaalde besluiten te schorsen of om te bepalen dat een bestuursverbod eerst intreedt na een bepaalde periode.

Bij het verzoek of vordering tot het opleggen van een bestuursverbod dient het openbaar ministerie of de curator op grond van art. 106c lid 1 Fw een uittreksel uit het handelsregister over te leggen van alle overige rechtspersonen waarvan de betrokkene bestuurder of commissaris is. De betreffende rechtspersonen dienen op grond van lid 2 door de rechtbank in de gelegenheid te worden gesteld hun zienswijze ter zake van het bestuursverbod te geven. Indien een bestuursverbod ertoe leidt dat een rechtspersoon zonder bestuurders of commissarissen komt te verkeren, kan de rechtbank overgaan tot de tijdelijke aanstelling van een of meer bestuurders of commissarissen (lid 3). De bezoldiging van deze bestuurders of commissarissen komt voor rekening van de betreffende rechtspersonen. Tot slot kan op grond van lid 4 door het openbaar ministerie worden verzocht, of door de curator worden gevorderd, dat de rechtbank bij wie de procedure aanhangig is om de bestuurder jegens wie de procedure tot een bestuursverbod aanhangig is gemaakt, te schorsen. Daarnaast kan de rechtbank voorzien in de tijdelijke aanstelling van bestuurders of commissarissen. De schorsing en de tijdelijke aanstelling kunnen in elke stand van het geding worden verzocht dan wel gevorderd en gelden vanaf de dag van de uitspraak voor ten hoogste de duur van het geding (lid 5).

Een (rechts)persoon jegens wie een bestuursverbod door de rechter is uitgesproken, kan niet meer worden benoemd tot bestuurder voor de duur van het verbod dat in principe vijf jaar duurt. Indien de betreffende (rechts)persoon toch wordt benoemd, dan is het betreffende besluit nietig op grond van art. 2:14 BW. Daarnaast dient ook de Kamer van Koophandel de inschrijving te weigeren (MvT, p. 4). De Kamer van Koophandel en de notaris dienen voorafgaand aan iedere inschrijving c.q. benoeming waarbij zij betrokken zijn het centrale register te raadplegen.

COMMENTAAR

In de eerste plaats dient vast te staan dat er in de drie jaar voorafgaand aan het faillissement of tijdens het faillissement sprake is van ‘kennelijk onbehoorlijke taakvervulling’ (art. 106a lid 1 Fw). Het openbaar ministerie en de curator worden enigszins geholpen door de opsomming van lid 2. Van deze opsomming zijn slechts het bepaalde onder sub d. en sub e. – de betrokkenheid bij eerdere faillissementen en de oplegging van een bestuurlijke boete op grond van de Algemene wet inzake rijksbelastingen – eenvoudig en objectief vast te stellen. Ten aanzien van de voorbeelden onder sub a. en b. – aansprakelijkheid op grond van art. 2:138/248 BW en paulianeus handelen – wordt opgemerkt dat uit de tekst van het Wetsvoorstel niet blijkt dat dit in rechte dient komen vast te staan alvorens een bestuursverbod kan worden opgelegd. Naar mijn mening is dat wel noodzakelijk omdat het bestuursverbod anders slechts op vermoedens berust, hetgeen onvoldoende basis oplevert voor een dergelijke ingrijpende maatregel. Daarnaast wordt opgemerkt dat het normaliter tamelijk lang duurt voordat in een procedure komt vast te staan dat er sprake is van aansprakelijkheid op grond van art. 2:138/248 BW dan wel paulianeus handelen. Gedurende deze procedures zouden de betrokken (rechts)personen vooralsnog bestuurder kunnen blijven van andere rechtspersonen, tenzij gelijktijdig een bestuursverbod wordt gevorderd en op grond van art. 106c lid 4 Fw voor de duur van het geding schorsing wordt gevorderd. Of een dergelijke schorsing wordt toegewezen, zal afhangen de in de procedure overgelegde bewijsmiddelen en de ernst van de handelingen in het faillissement. Met betrekking tot sub c. van lid 2 wordt opgemerkt – het tekortschieten in de informatie- en medewerkingsplicht door de bestuurder jegens de curator – dat dit enigszins een subjectief karakter heeft. Het is dan ook de vraag of dit gauw als grond kan dienen om een bestuursverbod uit te spreken. Aangezien de opsomming van lid 2 een niet-limitatieve opsomming betreft, zou het ook mogelijk kunnen zijn dat een veroordeling op grond van art. 2:9 BW, art. 6:162 BW en 340 e.v. Sr in bepaalde gevallen tot een bestuursverbod kan leiden. De Memorie van Toelichting gaat hierop niet nader in.

Op basis van lid 1 en 2 van art. 106a Fw lijkt het er op dat ‘kennelijk onbehoorlijke taakvervulling’ vrij gauw wordt aangenomen en dat de betrokken bestuurder zich slechts op grond van art. 106a lid 4 Fw kan disculperen indien hij bewijst dat het handelen niet aan hem is te wijten en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen. Feitelijk is er sprake van een omgekeerde bewijslast. Dit is echter niet het geval bij een procedure op grond van art. 2:138/248 BW of art. 42 Fw, waarbij de curator primair de bewijslast draagt. Aangezien het bestuursverbod een zwaar middel is, zou de bewijslast op de curator moeten rusten dat er sprake is van ‘kennelijk onbehoorlijke taakvervulling’ en dat dit in het betreffende geval een bestuursverbod rechtvaardigt. Indien er reeds een veroordeling op grond van art. 2:138/248 BW ligt, staat het vast dat er sprake is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling. In dat geval is ook de disculpatiemogelijkheid van art. 106a lid 4 Fw niet meer nodig, omdat dit in de aansprakelijkheidsprocedure al aan de orde zal zijn geweest.

Voorts zit er nog een tegenstrijdigheid in het Wetsvoorstel. Op grond van art. 106a lid 6 Fw kan aan een natuurlijke persoon die door middel van eenmanszaak of een personenvennootschap handelingen heeft verricht die kunnen worden aangemerkt als kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van lid 1 een bestuursverbod worden opgelegd. Deze personen kunnen dan geen bestuurder meer worden van een rechtspersoon. Tegelijkertijd wordt in de Memorie van Toelichting vermeld dat een persoon jegens wie een bestuursverbod is opgelegd, nog wel een eenmanszaak met persoonlijke aansprakelijkheid mag drijven (MvT, p. 5). De reden hiervoor is dat het verbod niet verder moet gaan dan het te bereiken doel, namelijk om door middel van een rechtspersoon beperkt aansprakelijk te zijn. Dit valt niet goed te begrijpen indien de toelichting bij lid 6 wordt gelezen, waarin uitgebreid wordt ingegaan op de schade die door dergelijke ondernemers kan worden toegebracht (MvT, p. 12-13).

Opgemerkt wordt nog dat voor de vordering van de curator om een bestuursverbod op te leggen boedelactief nodig is. Mocht dat er niet zijn, dan zal de curator geen procedure beginnen en zal dit op verzoek van het openbaar ministerie dienen te geschieden. Echter, tot op heden is het openbaar ministerie niet heel erg actief ten aanzien van faillissementsfraude en het is niet duidelijk wat het beleid ten aanzien van het bestuursverbod wordt. Voorts wordt nog opgemerkt dat indien de curator wel besluit een vordering tot een bestuursverbod in te dienen, dat hierdoor minder actief in de boedel overblijft ten behoeve van de crediteuren. Het is de vraag of van de gezamenlijke crediteuren mag worden verwacht dat zij hiervan de rekening betalen. Zij hebben immers geen direct belang bij een bestuursverbod (zie hierover: F. van der Beek, FD 29 april 2013, p. 11).

TOT BESLUIT

Het civielrechtelijk bestuursverbod beoogt ten opzichte van aansprakelijkheidsprocedures een meer preventieve werking te hebben, zodat niet nogmaals misbruik wordt gemaakt van rechtspersoonlijkheid. Het is gezien de ingrijpende gevolgen van een bestuursverbod niet ondenkbaar dat bestuurders in de voorafgaande aansprakelijkheidsprocedures in meer gevallen schikkingen proberen te treffen, waardoor een bestuursverbod wordt voorkomen. Tot slot merk ik nog op dat in het Wetsvoorstel wat lichtvaardig lijkt te worden gedacht over het opleggen van een bestuursverbod, terwijl de praktijk met procedures waarop de ‘kennelijk onbehoorlijke taakvervulling’ wordt gebaseerd geheel anders is. Het is derhalve de vraag of met het Wetsvoorstel de gestelde doelen zullen worden behaald om misbruik van rechtspersonen te beperken.

Gepubliceerd door Sergei Parijs
Publicatiedatum: 20 september 2013


Algemene Voorwaarden   /   Privacy verklaring   /   Klachtenregeling   /  © 2009 - 2021 Drijber en Partners B.V.
facebookicon linkedinicon